LA LAÏCITÉ SCOLAIRE DANS LA JURISPRUDENCE RÉCENTE DU CONSEIL D'ÉTAT



Séminaire de Droit du contentieux administratif soutenu en janvier 1997 pour l'obtention du D.E.A. de Droit Public de l'Université de Franche-Comté, sous la direction de Monsieur Yan LAIDIÉ, Professeur de Droit public à l'Université de Franche-Comté



L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.




TABLE DES MATIÈRES


SECTION I — LAÏCITÉ SCOLAIRE ET LIBERTÉ DE CONSCIENCE
§1 — La «nécessaire» conciliation des principes
A — Laïcité et liberté de conscience
1 — L'énoncé du principe
2 — La liberté de conscience, liberté d'exprimer et de manifester
B — Une (r)évolution juridique ?
§2 — Les limites à l'exercice de la liberté de conscience dans les établissements scolaires
A — Les limites tenant à la garantie des libertés de la personne
B — Les limites tenant au maintien de l'ordre et au fonctionnement normal du service public
1 — L’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public et la jurisprudence Époux AOUKILI
2 — L’obligation d’assiduité et la jurisprudence Consistoire central des israélites de France

SECTION II — LA MISE EN ŒUVRE ADMINISTRATIVE ET JURIDICTIONNELLE DE LA LAÏCITÉ SCOLAIRE

§1 — Le pouvoir d'instruction du ministre de l'Éducation nationale
§2 — Le rôle des établissements scolaires
A — La compétence règlementaire des conseils d'école et des conseils d'administration des lycées et des collèges
1 — Les règles dégagées par le Conseil d'État
2 — Questions de constitutionnalité
B — L'action disciplinaire

BIBLIOGRAPHIE




« Laïcité, le mot sent la poudre ». Ainsi débutait l'article que le Doyen RIVERO consacrait en 1949 à la notion juridique de laïcité 1.

La laïcité s'entend de ce qui a un caractère laïc, c'est-à-dire qui n'a pas d'appartenance religieuse, qui est indépendant de toute religion. La première application remarquable du principe de laïcité est faite à l'École de la République, qui est le véritable berceau d'un concept qui trouvera sa consécration dans la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État.

Il est acquis depuis longtemps, et la solution, réaffirmée avec force par le Conseil d'État, n'a pas varié, que la laïcité impose aux enseignants des établissements scolaires publics de respecter de manière particulièrement scrupuleuse l'obligation de neutralité à l'égard des usagers du service public que sont les élèves. Dans sa lettre aux instituteurs du 17 novembre 1883, Jules FERRY invitait à ne pas « toucher à cette chose délicate et sacrée qu'est la conscience d'un enfant » et précisait : « Rien n'est plus fragile qu'une conscience d'enfant ; (…) parlez donc à un enfant comme vous voudriez que l'on parlât au votre : avec force et autorité, toutes les fois qu'il s'agit d'une vérité incontestée, d'un précepte de la morale commune ; avec la plus grande réserve dès que vous risquez d'effleurer un sentiment religieux dont vous n'êtes pas juge ».

Par ailleurs, si le principe de la liberté d'expression trouve à s'appliquer dans les aspects privés de la vie des enseignants 2, le principe de l'égale admission aux emplois publics est écarté en ce qui concerne les candidats aux fonctions d'enseignement qui ont un état religieux. Cette solution a un fondement législatif en ce qui concerne les écoles primaires : la loi du 30 octobre 1886 sur l'organisation de l'enseignement primaire, dite loi GOBLET du nom du ministre de l'Instruction publique, des Beaux-Arts et des Cultes dispose que « Dans les écoles publiques de tout ordre, l'enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque ». En l'absence de texte applicable aux autres degrés d'enseignement, c'est au Conseil d'État qu'il est revenu de dégager les règles qui régissent la matière. Dès un arrêt Abbé BOUTEYRE du 10 mai 1912 3, la Haute Assemblée a jugé que le ministre de l'Instruction publique avait pu sans entacher sa décision d'excès de pouvoir interdire à un abbé de se présenter au concours de l'agrégation, qui n'est pas « un grade universitaire mais un titre d'ordre professionnel, dont l'objet est d'assurer aux maîtres (…) des avantages particuliers dans la carrière de l'enseignement ».

Une partie de la doctrine moderne suggère qu'il est douteux que cette solution soit toujours représentative de l'état du droit, se fondant d'une part sur un jugement SPAGNOL 4 par lequel le Tribunal administratif de Paris annule le refus d'admettre un ecclésiastique à se présenter au concours de l'agrégation d'anglais et d'autre part sur un avis du Conseil d'État en date du 21 septembre 1972 qui dispose que « si les dispositions constitutionnelles qui ont établi la laïcité de l'État et celle de l'enseignement impose la neutralité de l'ensemble des services publics et en particulier la neutralité du service de l'enseignement à l'égard de toutes les religions, elles ne mettent pas obstacle par elles-mêmes à ce que des fonctions de ces services soient confiées à des membres du clergé ». Cependant, faute pour le Conseil d'État d'avoir eu à se prononcer au contentieux sur cette question, il est difficile de dire s'il a été procédé pour l'enseignement secondaire à un alignement sur la solution qui prévaut dans l'enseignement supérieur, dans lequel les ministres du culte sont admis à enseigner, les usagers de ce service public étant présumés avoir une maturité suffisante pour faire la part dans l'enseignement dispensé entre ce qui est vérité scientifique et ce qui est expression d'une considération subjective.

Tout au plus peut-on remarquer que dans leur avis du 21 septembre 1972, les sages du Palais-Royal mentionnent « des » fonctions relevant des services de l'enseignement public, et non les fonctions relevant desdits services, ce qui à notre sens ne permet pas d'inférer que toutes les fonctions — notamment celles d'enseignants — du service public de l'enseignement secondaire sont nécessairement susceptibles d'être occupées par des personnes ayant un état religieux.

L'obligation de neutralité était traditionnellement étendue par la pratique administrative aux élèves ; le service public de l'enseignement était donc marqué par « une doctrine de la laïcité différente (…) de celle qui s'applique au reste de la vie publique » 5. Les défenseurs de cette interprétation du principe de laïcité — de cette « laïcité de combat », selon l'expression du Doyen RIVERO — considèrent que « parce qu'elle s'adresse à tous, l'École n'admet aucun signe distinctif marquant délibérément et a priori l'appartenance de ceux qu'elle accueille » 6.

Lors de la rentrée scolaire de l'année 1989-1990, dans plusieurs endroits en France et notamment au collège de Creil, dans l'Oise, des jeunes filles musulmanes refusèrent, malgré les demandes en ce sens de leurs enseignants, de retirer pendant les heures de cours le foulard qu'elles portaient sur la tête, invoquant pour justifier leur attitude des motifs tirés d'impératifs religieux.

Devant le climat de vive tension provoqué dans la société par ce qui était devenu "l'affaire des foulards", attisé par une ample couverture médiatique, Lionel JOSPIN, ministre de l'Éducation nationale saisit le Conseil d'État d'une demande d'avis sur les questions suivantes : « 1° si, compte tenu des principes posés par la Constitution et les lois de la République et eu égard à l'ensemble des règles d'organisation et de fonctionnement de l'école publique, le port de signes d'appartenance à une communauté religieuse est ou non compatible avec le principe de laïcité ; — 2° en cas de réponse affirmative, à quelles conditions des instructions du ministre, des dispositions du règlement intérieur des écoles, collèges et lycées, des décisions des directeurs d'école et chefs d'établissement pourraient l'admettre ; — 3° si l'inobservation d'une interdiction du port de tels signes ou des conditions prescrites pour celui-ci justifieraient le refus d'accueil dans l'établissement d'un nouvel élève, le refus d'accès opposé à un élève régulièrement inscrit, l'exclusion définitive de l'établissement ou du service public de l'éducation, et quelles procédures et quelles garanties devraient alors être mises en œuvre ».

Le Conseil d'État rend son avis le 27 novembre 1989 7, avis qui constitue le point de référence d'un contentieux nouveau, né de la rencontre de la religion et de l'école. C'est ce contentieux que nous nous proposons ici d'étudier, en expliquant l'interprétation que le Conseil d'État donne du principe de laïcité, qui, sous réserve de deux séries de limites, ne s'oppose pas aux manifestations des croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires publics (I) ; nous verrons ensuite qu'il revient à l'administration, sous le contrôle du juge administratif, de mettre en œuvre le principe de laïcité explicité par le Conseil d'État (II).


SECTION I — LAÏCITÉ SCOLAIRE ET LIBERTÉ DE CONSCIENCE

Le corpus juridique utilisé par le Conseil d'État dans son avis du 27 novembre 1989 pour cerner la notion de laïcité provient tant de l'ordre interne que du droit international 8. Opérant une conciliation des principes de liberté de conscience et de laïcité pour en tirer la conclusion que « le principe de la laïcité de l'enseignement public, qui est l'un des éléments de la laïcité de l'État et de la neutralité de l'ensemble des services publics, impose que l'enseignement soit dispensé dans le respect, d'une part, de cette neutralité par les programmes et par les enseignants et, d'autre part, de la liberté de conscience des élèves » 9 (§1), il précise dans quelle mesure et sous quelles conditions l'exercice de ladite liberté peut être restreint (§2).


§1 — La « nécessaire » conciliation des principes
Après avoir exposé la manière dont le Conseil d'État entend la notion de laïcité dans le service public de l'enseignement (A), nous nous attacherons à montrer que l'interprétation qu'il a faite des dispositions applicables en la matière est conforme à l'intention du Législateur de la IIIème République à qui l'on doit la naissance de l'État laïc (B).

A — Laïcité et liberté de conscience
Le Conseil d'État affirme que le principe de laïcité, qui gouverne l'enseignement public, ne peut avoir pour effet de priver l'élève de sa liberté de conscience (1) ; cette « liberté ainsi reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires » 10 (2).

1 — L'énoncé du principe
La IVème puis la Vème République ont consacré le principe de laïcité en tant que principe constitutionnel ; il est mentionné par deux fois dans le bloc de constitutionnalité.

Aux termes du treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, « L'organisation de l'enseignement public et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État ».

L'article premier de la Constitution dispose que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d'origine, de race et de religion. Elle respecte toutes les croyances ».

Pour le Conseil d'État, la coexistence au sein du même article de ces phrases a pour conséquence que le « principe de laïcité implique nécessairement le respect de toutes les croyances » 11.

Quand bien même le principe de laïcité eut été proclamé de manière isolée, il aurait fallu le concilier avec le principe de liberté de conscience qui lui aussi a valeur constitutionnelle en vertu de l'article X de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et d'une décision du Conseil Constitutionnel du 23 novembre 1977 qui en fait un Principe fondamental reconnu par les lois de la République 12. La technique de la conciliation est bien connue du juge qui, comme le rappelle le Code civil dans un Titre préliminaire —
« De la publication, des effets et de l'application des lois en général » — dépassant le cadre du droit privé, ne peut refuser de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi 13. Ainsi, quand des principes de même valeur juridique ont des implications divergentes, il appartient au juge — constitutionnel, administratif, judiciaire — de trouver l'articulation qui permettra de donner la solution à la question pendante devant lui.

Par ailleurs, le Conseil d'État a pu être guidé dans la formulation de sa solution par l'état du droit législatif. Ainsi, l'article 10 de la loi d'orientation sur l'éducation du 10 juillet 1990 14 affirme que « Dans les collèges et les lycées, les élèves disposent, dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité, de la liberté d'information et de la liberté d'expression ».

Dans le domaine de l'enseignement public, la Haute Assemblée exprime la conciliation entre les principes de liberté de conscience et de laïcité de la manière suivante : « le principe de la laïcité de l'enseignement public, qui est l'un des éléments de la laïcité de l'État et de la neutralité de l'ensemble des services publics, impose que l'enseignement soit dispensé dans le respect, d'une part, de cette neutralité par les programmes et par les enseignants et, d'autre part, de la liberté de conscience des élèves » 15.

Cette définition du principe de laïcité a pour conséquence qu'il « interdit conformément aux principes rappelés par [les textes constitutionnels et législatifs] et les engagements internationaux de la France toute discrimination dans l'accès à l'enseignement qui serait fondée sur les convictions ou croyances religieuses des élèves » 16.

Cette conséquence semble être pour le Conseil d'État la conséquence immédiate et primordiale du principe de laïcité, comme le montre la rédaction de l'arrêt : il n'y a pas de retour à la ligne entre elle et l'énoncé de la conciliation des principes de liberté de conscience et de laïcité ; de plus, les deux idées forment à elles seules un paragraphe.

La conception que le Conseil d'État développe du principe de laïcité établit clairement sa filiation avec le principe de neutralité qui s'applique à tous les services publics, interdisant que le service public soit assuré de façon différenciée en fonction des opinions politiques ou religieuses de son personnel ou de celles des usagers du service. Il convient par ailleurs de rappeler que le Conseil Constitutionnel considère le principe de neutralité du service public comme un « corollaire » du principe d'égalité 17. La laïcité, dans cette optique, doit sans doute être comprise autant comme un moyen d'assurer la protection de la liberté de conscience que comme un principe devant être concilié avec elle.


2 — La liberté de conscience, liberté d'exprimer et de manifester
Le Conseil d'État affirme que « La liberté ainsi reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, et sans qu'il soit porté atteinte aux activités d'enseignement, au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité » 18.

La position adoptée par le Conseil est totalement compatible avec l'article X de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et l'article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

Pour autant, il n'est pas sûr que la solution ait été nécessairement commandée, comme il a été beaucoup dit, par ladite convention. La Commission européenne des droits de l'Homme a en effet rejeté la requête d'une étudiante qui se plaignait du refus opposé par une université d'État turque de lui délivrer son diplôme au motif que, contrairement au règlement en vigueur, elle n'avait pas produit de photographie sur laquelle elle apparaîtrait sans foulard. Fondant sa décision sur la nécessaire prévention de pressions éventuelles sur les autres étudiants et sur le fait que cette étudiante n'était pas obligée de s'inscrire dans une université laïque, la Commission a considéré qu'elle était réputée avoir renoncé de ce fait à certaines formes d'extériorisation de ses croyances religieuses.

On peut se demander si la même solution prévaudrait pour un État comme la France, où la religion musulmane est minoritaire et partant les risques de pressions moins importants ; mais peut-être que le Conseil d'État, pour reprendre les termes du Professeur FLAUSS 19, « enfin conscient de toutes les ressources opératoires du droit international sur le terrain de la politique jurisprudentielle, s'est servi de l'article 9 de la C.E.D.H. comme d'un alibi, commode et de surcroît à la mode, pour appuyer une autre interprétation de la neutralité confessionnelle ».

On peut penser aussi que le Conseil d'État a entendu baser son interprétation au moins autant sur le droit national que sur le droit international ; il paraît topique à cet égard que souvent, dans les arrêts qu'il a rendus, les sources internationales de la liberté d'opinion n'apparaissent plus et que la solution des litiges est basée exclusivement sur le droit interne 20.

On peut par ailleurs se demander si la solution ainsi dégagée ne vaut que pour la manifestation des opinions religieuses ou si elle serait la même pour des opinions philosophiques, politiques ou autres. En effet, le Conseil d'État ne vise dans l'avis du 27 novembre 1989 que la manifestation des opinions religieuses, ne précisant pas le sort qu'il réserve aux autres. S'il semble qu'une évolution dans un sens libéral se produise dans ce domaine 21, il ne nous appartient cependant pas d'approfondir plus avant cette question, qui n'intéresse plus le principe de laïcité mais celui de la neutralité du service public 22.


B — Une (r)évolution juridique ?
Le Conseil d'État constate dès le début de son avis que le principe de laïcité s'applique au fonctionnement du service public de l'enseignement. Il le fait remonter à la loi du 28 mars 1882 qui rend l'enseignement obligatoire et laïque. Cette loi dispose en son article 2 que « Les écoles primaires publiques vaqueront un jour par semaine, en outre du dimanche, afin de permettre aux parents de faire donner, s'ils le désirent, à leurs enfants, l'instruction religieuse en-dehors des édifices scolaires ». Il ressort de ces dispositions que si l'enseignement religieux n'est pas interdit, il ne saurait avoir lieu pendant les heures réservées aux matières de l'enseignement primaire ni même en-dehors de ces horaires dans les édifices scolaires. Mais cette loi que le Conseil d'État considère faire partie des textes fondateurs de la laïcité en France ne consacre l'exclusion de la religion à l'école qu'en tant que matière enseignée ; aucune mention ni précision n'est opérée quant à une interdiction pour les élèves d'introduire eux-mêmes des signes d'appartenance religieuse dans l'enceinte scolaire. Il est dès lors permis de penser qu'il y a lieu d'appliquer le principe énoncé à l'article V de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen en vertu duquel « Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché ».

Cette conception nous semble confortée par la seconde loi que le Conseil d'État tient pour fondatrice du principe de laïcité. La loi du 30 octobre 1886 précitée dispose que « Dans les écoles publiques de tout ordre, l'enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque » ; comme la loi du 28 mars 1882, elle n'opère proscription de la religion que pour les moyens, cette fois en personnel enseignant, du service public de l'enseignement.

Par ailleurs, la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État 23 proclame en son article 1er assurer la liberté de conscience et s'attache dès l'article 2 à en garantir l'effectivité en disposant que peuvent « être inscrites [aux] budgets [de l'État, des départements et des communes] les dépenses relatives à des services d'aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles (…) » ; la religion et l'exercice des cultes sont, dans la loi même qui sécularise l'État, admis et plus encore garantis dès lors qu'ils sont le fait des usagers du service public.

Il est possible de conclure que les lois du Législateur libéral de la IIIème République qui ont fondé en France la laïcité n'ont entendu interdire la religion dans l'enceinte scolaire qu'en tant que son introduction serait le fait de l'État à travers le service public. La conception juridique originelle de la laïcité impose la neutralité et la laïcité de l'enseignant et de l'enseignement mais ne contient pas de restriction de la liberté d'expression de l'élève 24.

La conception "moderne" de la laïcité consacrée par le Conseil d'État dans l'avis du 27 novembre 1989 ne saurait donc surprendre le juriste, conforme à celle que le Législateur avait entendu faire prévaloir lors de sa création 25.

Cette solution a pourtant provoqué le mécontentement d'une grande partie du monde enseignant, restée fidèle à la pratique traditionnellement suivie dans les établissements scolaires d'exclusion de tout signe religieux y compris à l'endroit des élèves. Nombre d'enseignants ont vu dans la position du Conseil d'État la porte ouverte à la communautarisation de l'école par la destruction de la notion fondatrice de laïcité, rendant plus difficile la mission d'intégration de l'École de la République, même si par l'arbitrage qu'il a rendu entre les principes en cause le Conseil a refusé de conférer un caractère absolu à l'un comme à l'autre et assigné plusieurs limites à l'exercice de la liberté de conscience des élèves.


§2 — Les limites à l'exercice de la liberté de conscience dans les établissements scolaires

Refusant d'entrer dans le domaine du religieux en exerçant par exemple un contrôle sur le bien-fondé du motif religieux invoqué 26, le Conseil d'État soumet les revendications à caractère religieux à des règles communes, indépendantes des particularismes de chaque foi.

Le Haut Conseil a énoncé dans son avis du 27 novembre 1989 deux séries de limites, les unes d'ordre général, les autres appliquées au « port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion » 27. Ces limites se retrouvent à l'identique dans les arrêts que le Conseil d'État a rendus au titre de sa fonction juridictionnelle.

Elles peuvent être regroupées autour de deux thèmes : la garantie des libertés de la personne (A) et le maintien de l'ordre et du fonctionnement normal des établissements scolaires (B).

A — Les limites tenant à la garantie des libertés de la personne

En premier lieu, le comportement d'un élève qui entend manifester ses croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ne doit pas porter atteinte au pluralisme et à la liberté d'autrui. C'est pourquoi les élèves ne peuvent notamment pas « arborer des signes d'appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande » 28.

Le Conseil d'État a jugé 29 que le port du "foulard islamique" n'est pas par nature un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, et qu'en conséquence il ne peut motiver à lui seul une sanction disciplinaire.

Le pluralisme, qui a été reconnu par le Conseil Constitutionnel comme un objectif de valeur constitutionnelle 30, est un principe à double face qui à la fois permet de définir le sens de la notion de laïcité et autorise des limitations de la liberté de manifestation des convictions religieuses, dans le but unique de préserver le caractère pluriel des courants d'expression, sans lequel la démocratie n'existe pas 31.

Par ailleurs, l'exercice de la liberté de conscience peut être limité s'il fait obstacle « à l'accomplissement des missions dévolues par le Législateur au service public de l'éducation, lequel doit notamment, outre permettre l'acquisition par l'enfant d'une culture et sa préparation à la vie professionnelle et à ses responsabilités d'homme et de citoyen, contribuer au développement de sa personnalité, lui inculquer le respect de l'individu, de ses origines et de ses différences, garantir et favoriser l'égalité entre les hommes et les femmes ».

De telles limites trouvent aussi un fondement dans les engagements internationaux de la France, notamment la convention concernant la lutte contre la discrimination dans l'enseignement du 15 décembre 1960.

Certains voient dans le foulard une illustration du statut d'infériorité que l'islam assignerait à la femme, et partant ils pensent qu'il y a là une atteinte au principe d'égalité des sexes ; cet argument avait jusqu'ici été utilisé de manière quelque peu subsidiaire par les tenants de la « laïcité de combat », mais il semble qu'un recentrage des critiques de la jurisprudence du Conseil d'État ait lieu autour de ce grief 32. Il est probable que le juge administratif aura sous peu à se prononcer sur son bien-fondé.

D'autres principes peuvent encore limiter l'exercice de la liberté de manifester des croyances religieuses dans l'enceinte scolaire, tel le principe de dignité — qui postule que tout être humain doit toujours être considéré comme un sujet et non comme un objet — dont le juge administratif a déjà fait application ; élément à part entière de l'ordre public, et à ce titre édicté dans l'intérêt de la Société, ce principe a permis au Conseil d'État de ne pas annuler un arrêté municipal interdisant le
"lancer de nain" sur le territoire d’une commune, nonobstant le consentement du nain qui devait être utilisé comme projectile 33. Le Conseil Constitutionnel a quant à lui reconnu valeur constitutionnelle 34 au principe de dignité.

Le Conseil note aussi que la préservation de la liberté de l'élève porteur du signe lui-même peut permettre, si nécessaire, l'édiction d'une mesure d'interdiction 35.

Enfin, en ce qui concerne les limites tenant aux libertés de la personne, le Conseil d'État relève que le port de signes religieux ne peut en aucun cas aboutir à compromettre la santé ou la sécurité des élèves.

Les hypothèses désignées par la Haute Assemblée comme permettant une limitation du droit d'extérioriser à l'école les croyances religieuses en raison de leur contrariété aux droits et libertés de la personne regorgent de grandes potentialités contentieuses, mais aussi sans doute d'importantes difficultés tenant à ce que la liberté ou la dignité de l'élève lui-même peuvent être utilisées par le juge pour brider sa liberté. Cela ne laissera pas de poser la question de la légitimité de l'immixtion du juge dans la sphère de la conscience.

B — Les limites tenant au maintien de l'ordre et au fonctionnement normal du service public
L'exercice par les élèves de la liberté de conscience qui leur est reconnue ne doit pas perturber « le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des enseignants » 36 ; plus précisément, il ne doit ni troubler « l'ordre dans l'établissement ou le fonctionnement normal du service public » 37 (1) ni porter atteinte « au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité » 38 (2).

1 — L’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public et la jurisprudence Époux AOUKILI
C'est dans une affaire provoquée par le refus de deux jeunes filles — Fatima et Fouzia AOUKILI — de retirer leur foulard pendant les cours d'éducation physique et sportive que le Conseil d'État fait usage pour la première fois des limites à l'exercice de la liberté de conscience des élèves énoncées dans l'avis précité du 27 novembre 1989.

Il considère que « le port [du] foulard est incompatible avec le bon déroulement des cours d'éducation physique » 39 ; les conclusions du Commissaire du gouvernement Yann AGUILA 40 sont à cet égard très éclairantes, montrant que « le seul refus d'ôter le voile était déjà fautif, dès lors que le déroulement en toute sécurité du cours de gymnastique, qui pourrait engager la responsabilité du professeur, exigeait une tenue vestimentaire adéquate ». M. AGUILA relève par ailleurs que la Commission européenne des droits de l'Homme, faisant application de l'article 9§2 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales accepte elle aussi des limitations de la liberté de religion pour des motifs tirés d'impératifs de sécurité 41.

Mais c'est sur un autre fondement que le Conseil d'État refuse d'annuler les décisions d'exclusion définitive dont ont fait l'objet les deux jeunes filles. Il remarque qu'elles sont motivées et affirme qu'elles sont justifiées par les « troubles que leur refus [de retirer leur foulard] a entraînés dans la vie de l'établissement, aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l'entrée du collège » 42.

Cette décision appelle trois remarques.

En premier lieu, et cela peut être utile pour d'autres espèces, on peut penser que le refus de retirer le foulard pendant les cours d'éducation physique, s'il constitue bien une faute disciplinaire, est insusceptible à lui seul de justifier une sanction aussi grave que l'exclusion définitive.

D'autre part, le motif retenu par le Haut Conseil pour refuser d'annuler les mesures d'exclusion définitive nous semble surprenant. En effet, il retient des troubles que le refus des jeunes filles d'enlever leur foulard a entraînés ; or le Commissaire du gouvernement nous apprend qu'ils ne sont pas dus directement à l'attitude de Fatima et Fouzia AOUKILI mais notamment à la médiatisation de l'affaire qui s'est accompagnée de l'intrusion de journalistes dans l'enceinte du collège. Cependant, pour M. AGUILA, « ces désordres, même s'ils ne sont pas directement le fait des parents ou de leurs filles ont bien été entraînés, à l'origine, par l'intransigeance de ces derniers. C'est la responsabilité initiale qu'il convient de rechercher pour savoir si le trouble à l'ordre public justifie la sanction » 43 ; c'est ce raisonnement que le Conseil d'État semble adopter dans son arrêt, attachant à des faits non directement imputables aux requérants et qu'ils n'avaient pas le pouvoir de prévenir ou d'empêcher des conséquences juridiques graves.

Il semble que l'origine du trouble dans la vie de l'établissement importe peu ; dans cette logique, une forte réaction d'hostilité à l'encontre d'un élève entendant manifester son appartenance à une religion par le port d'un signe distinctif, pour peu qu'elle se manifeste ostensiblement et trouble d'une manière ou d'une autre l'ordre dans l'établissement, suffirait donc à limiter l'application d'un droit pourtant constitutionnellement consacré.

En troisième lieu, le Conseil d'État retient que les troubles dans la vie de l'établissement ont été « aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l'entrée du collège » 44. Le Conseil d'État ne semble pas suivre exactement le même raisonnement que son Commissaire du gouvernement pour qui « Voilà […] des parents qui manifestent une intransigeance hors du commun, qui font une affaire de principe d'une question initialement limitée au cours de gymnastique et qui, en cherchant à rallier à leur cause les milieux musulmans locaux, opposent un radicalisme certain à la recherche d'une réciproque tolérance. Une telle attitude nous parait constituer, pour reprendre les termes de votre avis, un acte de provocation et de prosélytisme » 45. Nous nous réjouissons que les sages du Palais-Royal aient refusé de voir dans des manifestations sur la voie publique un acte de provocation et de prosélytisme alors que cette forme de revendication est légalement reconnue dans notre pays.

Pour autant, nous ne saurions nous satisfaire totalement de la solution adoptée par le Conseil d'État, qui voit dans les manifestations une aggravation du trouble dans la vie de l'établissement, alors qu'à aucun moment il n'est soutenu que des illégalités auraient été commises durant ces manifestations ; le Conseil attache donc à une action affectée d'une présomption simple de licéité des conséquences juridiques défavorables d'une particulière gravité.


2 — L’obligation d’assiduité et la jurisprudence Consistoire central des israélites de France
Le Conseil d'État a par ailleurs eu à se prononcer sur la portée exacte de l'obligation d'assiduité qui pèse sur les élèves dans deux arrêts d'Assemblée du 14 avril 1995 : Consistoire central des israélites de France et autres 46 d'une part, M. KOEN 47 d'autre part.

Le Conseil d'État était saisi d'une requête du Consistoire central des israélites de France, de l'Association des élèves et anciens élèves juifs des grandes écoles et des classes préparatoires, de l'Association internationale pour la défense de la liberté religieuse et de M. Robert MUNICH, ingénieur général de l'armée de l'Air, visant à l'annulation de l'article 8 du décret du 18 février 1991 relatif aux droits et obligations des élèves dans les établissements publics locaux d'enseignement du second degré 48. Pris en application de l'article 10 de la loi du 10 juillet 1989 49 qui dispose que « les obligations des élèves consistent dans l'accomplissement des tâches inhérentes à leurs études ; elles incluent l'assiduité et le respect des règles de fonctionnement et de la vie collective des établissements », l'article 8 du décret susvisé dispose quant à lui que « L'obligation d'assiduité mentionnée à l'article 10 de la loi du 10 juillet 1989 consiste, pour les élèves, à se soumettre aux horaires d'enseignement définis par l'emploi du temps de l'établissement ; elle s'impose pour les enseignements obligatoires et pour les enseignements facultatifs dès lors que les élèves se sont inscrits à ces derniers. — Les élèves doivent accomplir les travaux écrits et oraux qui leur sont demandés par les enseignants, respecter le contenu des programmes et se soumettre aux modalités de contrôle des connaissances qui leur sont imposées […]. — Le règlement intérieur de l'établissement détermine les modalités d'application du présent article ». Les requérants arguaient qu'en ne prévoyant pas la possibilité de bénéficier des autorisations d'absence nécessaires à l'exercice d'un culte — et notamment au respect du shabbat, qui interdit aux israélites de travailler le samedi — les dispositions précitées du décret sont contraires à la liberté religieuse, garantie tant par la Constitution que par l'article 9 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ou encore l'article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

La seconde espèce jugée par le Conseil d'État le 14 avril 1995 est une illustration concrète des problèmes évoqués ci-dessus. M. Yonathan KOEN, de confession israélite, s'était vu refuser une inscription pour l'année 1992-1993 en classe préparatoire aux grandes écoles au lycée Masséna de Nice au motif que son dossier était incomplet — il avait refusé de signer un exemplaire du règlement intérieur de l'établissement car il n'entendait pas se soumettre à l'obligation d'assiduité prévue par l'article 7 de ce règlement 50 — et qu'il était impossible d'accorder des autorisations systématiques le samedi matin en classe préparatoire. Le recours pour excès de pouvoir exercé contre la décision de refus d'inscription et l'article 7 du règlement intérieur est rejeté par le Tribunal administratif de Nice par un jugement du 7 décembre 1993 et c'est en qualité de juge d'appel que le Conseil d'État est amené à connaître du litige.

Le Conseil d'État rejette par un considérant de principe identique dans les deux arrêts les conclusions à fin d'annulation dont il était saisi à l'encontre de l'article 7 du règlement intérieur du lycée Masséna de Nice et de l'article 8 du décret du 18 février 1991, considérant qu'ils sont légaux car ils « n'ont pas eu pour objet et ne sauraient avoir légalement pour effet d'interdire aux élèves qui en font la demande de bénéficier individuellement des autorisations d'absence nécessaires à l'exercice d'un culte ou à la célébration d'une fête religieuse dans le cas où ces absences sont compatibles avec l'accomplissement des tâches inhérentes à leurs études et avec le respect de l'ordre public dans l'établissement ». La requête du Consistoire central des israélites de France est donc rejetée.

Le Conseil d'État suit ici les conclusions de son Commissaire du gouvernement en optant pour la voie d'une interprétation neutralisante des dispositions réglementaires précitées, ce qui implique comme le souligne Yann AGUILA « que serait entachée d'une erreur de droit la décision refusant d'autoriser une absence [fondée sur des motifs à caractère religieux] au seul motif que le décret ne le prévoit pas » 51.

M. AGUILA avait par ailleurs conclu au rejet de la requête de M. KOEN en raison du caractère systématique des absences dont il souhaitait bénéficier, caractère qui les rend selon lui « par nature (…) incompatibles avec le déroulement normal de la scolarité ». M. AGUILA distingue donc entre les fêtes religieuses ponctuelles et le repos hebdomadaire systématique pour affirmer dans le premier cas la possibilité d'une dérogation à l'obligation d'assiduité et la refuser dans le second cas.

M. AGUILA avait au préalable écarté deux solutions qui auraient pu trouver application au cas d'espèce. Il estime que la solution consistant à considérer que ce type d'absence systématique doit par principe être accordé conduirait à « donner à la liberté religieuse un caractère absolu, solution qui nous parait exclue ».

Tout en faisant part de ses hésitations, il avait aussi repoussé la solution de l'appréciation in concreto, même si une telle position est « conforme à [la] jurisprudence pragmatique [du Conseil d'État] qui, de l'Abbé OLIVIER à l'affaire du foulard, prend en compte les circonstances locales ».

Le Conseil d'État se départit sur ce point des conclusions de M. AGUILA ; il juge que chaque fois que l'exercice d'un culte ou la célébration d'une fête religieuse la rendent nécessaire, un élève pourra bénéficier d'une autorisation d'absence dans la mesure où elle est compatible avec « l'accomplissement des tâches inhérentes à leurs études et avec le respect de l'ordre public dans l'établissement ».

L'appréciation in concreto de la situation de M. KOEN amène ensuite le Conseil d'État à considérer que sa demande d'inscription a été rejetée à bon droit en raison des « contraintes inhérentes au travail des élèves en classe de mathématiques supérieures [qui] font obstacle à ce qu'une scolarité normale s'accompagne d'une dérogation systématique à l'obligation de présence le samedi, dès lors que l'emploi du temps comporte un nombre important de cours et de contrôles de connaissances organisés le samedi matin ».

La solution dégagée par le Conseil d'État, qui concilie l'obligation d'assiduité et la liberté d'accomplissement des rites religieux, peut s'entendre comme allant dans le sens d'une plus grande effectivité de l'égalité des citoyens ; on peut cependant penser qu'un afflux trop important de demandes de dérogations à l'obligation d'assiduité, portant sur des jours d'accomplissement des rites différents (par exemple le vendredi pour les musulmans), désorganiserait la vie de l'établissement, porterait atteinte à l'ordre public de l'établissement, et justifierait en application de la jurisprudence du Conseil d'État des décisions refusant d'accorder les dérogations demandées.

Bien que le Conseil d'État n'ait jamais eu à connaître de la question, il convient de préciser ici que des demandes de dérogation à l'obligation d'assister à certains enseignements — et on sait les difficultés qui se rencontrent parfois en ce qui concerne la présence de jeunes filles aux cours d'éducation physique ou de biologie — qui seraient fondées sur des motifs religieux seraient à n'en pas douter rejetées en toute légalité par l'autorité compétente. Comme l'a parfaitement montré Yann AGUILA, « ce qui est alors contesté, au nom de préceptes religieux, c'est le contenu même du programme, c'est-à-dire un élément essentiel de la mission du service public de l'enseignement ».

Ainsi, à l'obligation d'assiduité qui est de principe, s'ajoutent deux raisons — le respect du contenu des programmes et le respect des missions du service public de l'enseignement -, elles aussi énoncées comme pouvant limiter l'exercice de la liberté de conscience par le Conseil d'État dans son avis du 27 décembre 1989, qui militent pour refuser de telles dérogations.

Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré dans un arrêt KJELDSEN du 7 décembre 1976 52 que le refus d'accorder une dispense d'assister aux cours d'éducation sexuelle ne peut pas être considéré comme heurtant les convictions religieuses ou philosophiques d'une famille. Cette solution a été réaffirmée plus récemment à propos de l'obligation d'assiduité à des cours de morale 53. Il semble donc que d'éventuels requérants ne trouveraient nul secours dans la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, notamment dans l'article 9 de la Convention et l'article 2 du Protocole additionnel n° 1 qui étaient invoqués par les requérants dans les espèces précitées.


SECTION II — LA MISE EN ŒUVRE ADMINISTRATIVE ET JURIDICTIONNELLE DE LA LAÏCITÉ SCOLAIRE

Le ministre de l'Éducation nationale a compétence pour donner des instructions aux établissements scolaires pour l'application notamment du principe de laïcité tel que le Conseil d'État l'a explicité (§1). Mais c'est à chaque école, collège ou lycée qu'il appartient de mettre en œuvre concrètement ce principe, par la réglementation intérieure et/ou la voie de la procédure disciplinaire, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir (§2).

§1 — Le pouvoir d'instruction du ministre de l'Éducation nationale
« Le ministre auquel il appartient, au titre de ses pouvoirs hiérarchiques ou de tutelle, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous son autorité, peut, par voie d'instructions, définir les orientations ou donner les indications susceptibles de guider les autorités compétentes dans l'élaboration de la réglementation intérieure des établissements scolaires et pour l'application de celle-ci » 54.

On peut se demander avec J.-P. C. s'il n'est pas « paradoxal de recommander la circulaire ministérielle plutôt qu'une loi du Parlement » 55, qui aurait pu guider avec toute la solennité qui sied à une telle matière l'Administration dans son travail de mise en œuvre de la conciliation entre la liberté de conscience et la laïcité, offrant par ailleurs la publicité et la dimension délibérative de la procédure parlementaire.

Le ministre de l'Éducation nationale a usé à deux reprises de cette possibilité, édictant deux circulaires des 12 décembre 1989 56 et 20 septembre 1994 57.

Les circulaires, en application de la jurisprudence Institution Notre-Dame-du-Kreisker, peuvent être interprétatives ou règlementaires en fonction de leur contenu, soit qu'elles ne fassent qu'expliciter les règles existantes, soit qu'elles modifient l'ordonnancement juridique. Les circulaires interprétatives sont des mesures d'ordre intérieur, dont les particuliers ne peuvent se prévaloir et qui sont insusceptibles de recours juridictionnel ; les circulaires règlementaires constituent quant à elles de véritables décisions administratives, contestables par la voie du recours pour excès de pouvoir 58.

La circulaire du 12 décembre 1989, dite "circulaire JOSPIN", fait suite directement à l'avis du Conseil d'État du 27 novembre 1989, elle « est rédigée sur cet avis et à partir de celui-ci » 59. Elle comprend trois parties, relatives au port de signes religieux par les élèves, au caractère obligatoire des enseignements et à l'obligation de laïcité des enseignants.

L'avis ne faisant que rappeler et interpréter dans le sens de la conciliation les règles existantes, la circulaire qui en procède doit avoir un caractère interprétatif ; même s'il est vrai que l'interprétation est rarement un acte de pure cognition et comporte souvent une part de création, ne serait-ce que pour choisir le sens à donner au texte parmi les sens possibles, elle n'en demeure pas moins interprétation.

C'est pourquoi il nous semble difficile de souscrire aux observations du recteur C. DURAND-PRINBORGNE, pour qui « il est artificiel de considérer que le dispositif central relatif à la compatibilité du port de signes et de la laïcité n'introduit pas dans notre droit des solutions nouvelles » 60. S'il est vrai que la circulaire introduit des changements, c'est dans la pratique suivie jusqu'ici dans le service public de l'enseignement, et ce changement est dû non à une modification des règles juridiques qui gouvernent la matière mais au contraire à leur rappel.

Il convient toutefois de noter que la "circulaire Jospin", si elle respecte la lettre de l'avis du Conseil d'État, n'en contrevient pas moins à son esprit quand elle précise que « le dialogue doit être immédiatement engagé avec le jeune et ses parents afin que, dans l'intérêt de l'élève et le souci du bon fonctionnement de l'école, il soit renoncé au port de ces signes » 61.

La circulaire du 20 septembre 1994, ou "circulaire BAYROU", adressée aux chefs des établissements publics d'enseignement du second degré en tant qu'ils sont les représentants de l'État, a un objet différent de celui de la circulaire du 12 décembre 1989. Le ministre de l'Éducation nationale a entendu rappeler que la laïcité est le fondement de l'école de la République, et demande en conséquence aux chefs d'établissements de proposer aux conseils d'administration une modification du règlement intérieur des établissements visant à insérer l'article suivant : « Le port par les élèves de signes discrets, manifestant leur attachement personnel à des convictions notamment religieuses, est admis dans l'établissement. Mais les signes ostentatoires, qui constituent en eux-mêmes des éléments de prosélytisme ou de discrimination, sont interdits. Sont interdits aussi les attitudes provocatrices, les manquements aux obligations d'assiduité et de sécurité, les comportements susceptibles de constituer des pressions sur d'autres élèves, de perturber le déroulement des activités d'enseignement ou de troubler l'ordre dans l'établissement ».

L'association Un Sisyphe a contesté devant le Conseil d'État la légalité de cette circulaire, arguant de son caractère réglementaire et de sa contrariété avec la jurisprudence du Conseil d'État.

Si une circulaire réglementaire émanant d'un ministre est généralement entachée d'incompétence car le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre, elle ne l'est pas quand elle a, comme c'est le cas en l'espèce, pour objet d'organiser les services qui dépendent de lui 62, sous réserve toutefois qu'elle ne soit pas contraire aux normes qui lui sont supérieures. Or, c'est bien ce point qui pouvait ici poser problème ; en effet, si la rédaction habile de la circulaire rend certainement possible une interprétation compatible avec la jurisprudence du Conseil d'État, il était établi 63 que l'intention de son auteur était de bannir le foulard de l'école.

Le Commissaire du gouvernement Rémy SCHWARTZ va permettre au Conseil d'État de ne pas se prononcer sur la légalité interne de la circulaire, évitant ainsi tout risque d'une annulation qui n'aurait pas contribué à pacifier le débat ; il montre que la circulaire du 20 septembre 1994 n'a pas par elle-même d'effets directs et ne fait pas grief puisque « l'instruction demande à ces autorités subordonnées d'inviter d'autres personnes à adopter telles ou telles mesures » 64. Le Conseil d'État se conforme à ces conclusions et retient que « le ministre de l'Éducation nationale s'est borné (…) à demander aux chefs d'établissements destinataires de ladite circulaire de proposer aux conseils d'administration de leurs établissements une modification des règlements intérieurs (…) ; qu'une telle instruction ne contient, par elle-même, aucune disposition directement opposable aux administrés susceptible d'être discutée par la voie du recours pour excès de pouvoir » 65.

§2 — Le rôle des établissements scolaires
C'est aux établissements scolaires qu'il revient de mettre en œuvre concrètement le principe de laïcité scolaire, soit en usant de la compétence réglementaire qui leur revient dans l'élaboration des règlements intérieurs (A), soit au titre de l'action disciplinaire que les chefs d'établissements peuvent diligenter à l'occasion des fautes commises par les élèves (B).

A — La compétence réglementaire des conseils d'école et des conseils d'administration des lycées et collèges
Les sages du Palais-Royal renvoient aux autorités locales pour réglementer les modalités d'application de la conciliation des principes de laïcité et de liberté de conscience des élèves (1). La solution est classique dans le domaine des libertés publiques, « le contrôle du juge et l'application du principe de proportionnalité devant assurer l'équilibre du système » 66 ; toutefois, il est permis de se questionner quant à la compatibilité du système mis en place par le Conseil d'État avec la jurisprudence du Conseil Constitutionnel (2).

1 — Les règles dégagées par le Conseil d'État
Le Conseil d'État rappelle les règles de compétence et de procédure en ce qui concerne la réglementation de la discipline dans les établissements scolaires, en tant que les règlements intérieurs desdits établissements peuvent contenir des dispositions tendant à déterminer « notamment [les] conditions dans lesquelles pourrait être restreint ou interdit le port par les élèves de signes d'appartenance à une religion » 67.

Dans les établissements scolaires du premier degré, l'édiction du règlement intérieur ressortit à la compétence d'une part de l'inspecteur d'Académie qui arrête le règlement type du département et d'autre part du conseil d'école qui vote le règlement intérieur compte tenu des dispositions du règlement type.

Dans les établissements du second degré, c'est le conseil d'administration de l'établissement qui adopte le règlement intérieur et « détermine notamment les modalités selon lesquelles sont mis en application (…) le respect des principes de laïcité et de pluralisme » 68.

Le règlement intérieur peut édicter des mesures « destinées à fixer les modalités d'application des principes » que le Conseil d'État a énoncés, principes qui sont issus des normes constitutionnelles, internationales et législatives. Pour autant, il ne saurait édicter des règles plus restrictives que celles définies par la Haute Assemblée.

C'est ainsi qu'un règlement intérieur ne peut prononcer une interdiction « d'ordre général et permanent » 69 alors que le Conseil d'État a énoncé un régime dans lequel la liberté est le principe et l'interdiction l'exception. Par conséquent, l'article 13 du règlement intérieur du collège Jean-Jaurès de Montfermeil qui dispose que « Le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou autre, d'ordre religieux, politique ou philosophique est strictement interdit » doit être annulé en tant qu'il méconnaît « la liberté d'expression reconnue aux élèves dans le cadre des principes de neutralité et de laïcité de l'enseignement public » 70. Dans cette espèce, ont été annulées également les décisions d'exclusion des trois jeunes filles au motif que prises sur le seul fondement de l'article 13 du règlement intérieur, elles « sont elles-mêmes entachées d'excès de pouvoir ».

La solution adoptée par le Conseil d'État est exactement contraire à celle du Tribunal administratif de Paris, qui, saisi en première instance, avait jugé que le conseil d'administration du collège Jean-Jaurès avait légalement pu interdire de manière générale et absolue le foulard 71.

Il semble que le juge administratif ait transposé, de la même manière qu'il l'avait fait s'agissant du contrôle du règlement intérieur d'une entreprise ou d'un établissement privé d'enseignement, aux dispositions des règlements intérieurs des établissements scolaires publics qui présentent le caractère de mesure de police — c'est-à-dire dont l'objet est de restreindre l'exercice d'une liberté pour des raisons d'ordre public — le contrôle approfondi de la qualification juridique des faits issu de la jurisprudence BENJAMIN 72. Puisque selon l'expression du Commissaire du gouvernement CORNEILLE dans ses conclusions sur l'arrêt BALDY, « La liberté est la règle et la restriction de police l'exception », ce n'est que dans la mesure où les exigences de l'ordre public l'imposent que la mesure de police est légale. Le juge s'attache à rechercher si la mesure était réellement nécessaire et proportionnée : il vérifie si l'ordre public ne pouvait pas être maintenu, selon des formules désormais rituelles, « par une mesure moins rigoureuse » ou « moins contraignante et d'une moindre portée ».

L'illustration la plus nette de cette transposition se trouve dans l'arrêt YILMAZ précité : le Conseil d'État annule un article du règlement intérieur d'un lycée au motif que « cette disposition institue une interdiction permanente et dont le champs d'application recouvre la majeure partie des locaux scolaires ; qu'ainsi et alors qu'il n'est pas établi que des circonstances particulières aient justifié une telle mesure, elle méconnaît les principes ci-dessus rappelés et notamment la liberté d'expression reconnue aux élèves dans le cadre des principes de neutralité et de laïcité de l'enseignement public ».

Le contrôle de la légalité du règlement intérieur d'un établissement scolaire est une évolution remarquable de la jurisprudence récente de la Haute Juridiction. Traditionnellement en effet, les décisions réglementaires relatives notamment à la tenue vestimentaire des élèves constituaient des mesures d'ordre intérieur 73, insusceptibles d'être déférées au juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir.

L'avis du 27 novembre 1989 rappelle la compétence des conseils d'administration des lycées et des collèges pour élaborer le règlement intérieur « sous réserve du contrôle de légalité » : il annonce le revirement de jurisprudence qui est opéré dans l'arrêt KHEROUAA conformément aux conclusions de M. KESSLER 74 et à la position qu'avait adoptée le Tribunal administratif de Paris en première instance.

Ce revirement de jurisprudence, qui s'inscrit bien dans le mouvement général d'évolution de la société qui voit en l'élève de plus en plus un « sujet porteur de droits » 75, a été confirmé plusieurs fois depuis 1992 76 : le Conseil d'État, qu'il annule ou non les dispositions contestées des règlements intérieurs, accepte toujours d'exercer sur elles un contrôle de légalité.

Le Conseil d'État, en modifiant sa jurisprudence, a donné au juge administratif les moyens nécessaires pour veiller, chaque fois qu'il sera saisi en ce sens, à ce que les autorités compétentes des établissements scolaires, usant du pouvoir réglementaire — considérable — que leur confèrent les textes, ne dénaturent pas le principe de laïcité.

Si l'on peut comprendre les raisons qui ont mené autrefois le juge administratif à créer la catégorie des mesures d'ordre intérieur, nous nous réjouissons de la réduction de cet îlot de "non-justiciabilité" au bénéfice de l'État de droit, dont le premier postulat est la soumission de l'État au Droit. L'enseignement a ici montré un chemin qui devait être emprunté quelque temps plus tard dans les deux autres bastions historiques des mesures d'ordre intérieur, l'administration pénitentiaire et l'armée 77.

2 — Questions de constitutionnalité
Dans une décision du 18 janvier 1985 78, le Conseil Constitutionnel a considéré que « si le principe de libre administration des collectivités territoriales a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire ». En conséquence, la disposition législative qui prévoit que la conclusion de contrats d’association entre les établissements privés d’enseignement du premier degré et l’État est soumise à l’accord de la commune où siège l’école est contraire à la Constitution. À l’inverse, en ce qui concerne les classes du second degré, la conclusion du contrat d’association peut comme le prévoit la loi être précédée de l’avis de la région ou du département concerné.

C’est en soulevant d’office la contrariété avec l’exigence d’uniformité des conditions essentielles d'application que le Conseil Constitutionnel prononce la non-conformité de l’article 27-2 de la loi à la Constitution ; il ne statue pas sur les griefs que les requérants avaient soulevés à l’encontre de cet article qui s’articulaient autour des principes de la liberté d’enseignement et de l’égalité.

Le Conseil constitutionnel, par la rédaction du considérant suscité, semble dans cette décision affirmer qu’existe de manière générale, non liée aux circonstances de l’espèce, une exigence constitutionnelle d’uniformité des conditions essentielles d’application des lois concernant les libertés publiques sur le territoire de la République 79.

Si l’on admet que l’exigence constitutionnelle d’uniformité existe de manière générale, autonome, et considérant qu’elle permet à la loi de restreindre la liberté d’administration des collectivités territoriales, pourtant constitutionnellement consacrée, il faut penser qu’elle s’applique a fortiori à des entités dont la libre administration n’est pas consacrée par la Constitution. Dès lors, il faudrait en tirer la conséquence que les conditions essentielles d’application d’une loi intéressant les libertés publiques ne doivent pas dépendre de décisions des autorités déconcentrées de l’État ou de ses établissements publics si cela peut avoir pour conséquence une application différenciée sur le territoire français.

Conformément aux décrets des 28 décembre 1976, 21 août 1985, 30 août 1985 et 31 janvier 1986, le Conseil d'État renvoie compétence aux conseils d’école des écoles primaires et aux conseils d’administration des établissements d’enseignement du second degré pour déterminer les « modalités d’application » des principes qu’il a définis, pour déterminer comment les principes de laïcité et de liberté de conscience seront localement conciliés et appliqués, alors même que la liberté de conscience est une liberté publique et plus encore une liberté fondamentale 80.

Ce faisant, en n’excluant pas de leurs compétences celles des « modalités d’application » qui peuvent être qualifiées d’« essentielles » au sens de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, il semble que l’avis précité du Conseil d'État expose les décisions des conseils d’administration des établissements publics d’enseignement du second degré qui entreraient dans cette catégorie à un grief d’inconstitutionnalité susceptible de fonder une annulation par le juge administratif.

La situation se présente d’une manière quelque peu différente dans le cas des conseils d’école ; ceux-ci votent le règlement intérieur de l’école compte tenu des dispositions du règlement type du département arrêté par l’inspecteur d’Académie. Celui-ci étant une autorité déconcentrée de l’État, on pourrait dès lors objecter que le ministre de l’Éducation nationale, en usant de son pouvoir hiérarchique, pourra faire prévaloir des modalités d’application identiques sur l’ensemble du territoire ; mais le fait qu’il n’ait pas l’obligation d’agir nous semble ne pas présenter les garanties suffisantes pour assurer la conformité du système à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

Concrètement, il apparaît qu'au moins une des « conditions essentielles » d'application de la liberté de conscience est susceptible de varier en fonction des établissements scolaires.

Il semble donc, comme le pressentait Gilles LEBRETON 81, que la situation juridique issue de l’avis précité du Conseil d'État ne soit pas entièrement compatible avec la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, sauf à considérer que le juge administratif sera le maître d’œuvre de l’uniformité requise par le bloc de constitutionnalité.

B — L'action disciplinaire
Définies par le commissaire du gouvernement David KESSLER dans ses conclusions sur l'arrêt KHEROUAA comme « les mesures de gestion interne qui portent sur le fonctionnement des services publics administratifs » ou « les mesures de police interne qui peuvent être des sanctions prononcées par une autorité administrative envers des personnes dont elle est responsable », notamment dans les établissements pénitentiaires, l'armée et les établissements scolaires, les mesures d'ordre intérieur ne peuvent être déférées au juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir. Le juge refuse en effet d'en connaître, et c'est par l'adage de minimis non curat praetor qu'est le plus souvent expliquée — sinon justifiée — cette attitude, ce qui explique par ailleurs que la décision perde parfois 82 son caractère d'ordre intérieur dès lors qu'elle présente une certaine gravité.

Ainsi dans le domaine de l'enseignement, ne constituent pas des mesures d'ordre intérieur le refus de passage dans une classe 83, le transfert d'un élève dans un établissement annexe pour un motif disciplinaire 84, le refus d'envoyer un élève non vacciné en classe de neige 85 et les décisions d'exclusion temporaire 86 ou définitive 87.

L'avis du Conseil d'État du 27 novembre 1989 ne distingue plus entre les mesures disciplinaires selon leur gravité en disposant qu'il « appartient aux autorités détentrices du pouvoir disciplinaire d'apprécier, sous le contrôle du juge administratif, si le port par un élève, à l'intérieur d'un établissement scolaire public ou dans tout autre lieu où s'exerce l'enseignement, d'un signe d'appartenance religieuse qui méconnaîtrait les conditions énoncées au I du présent avis ou la réglementation intérieure de l'établissement, constitue une faute de nature à justifier la mise en œuvre de la procédure disciplinaire ».

Nous ne reviendrons pas sur les conditions de légalité interne des décisions prises au titre de la compétence disciplinaire ; elles doivent en effet respecter la formulation des limites que nous avons déjà examinées (supra Sect. I — §2).

Sur le plan de la légalité externe, il faut notamment remarquer que les sanctions disciplinaires doivent être motivées : l'auteur de la décision doit indiquer dans le corps de la décision les raisons de fait et de droit sur la base desquelles elle a été prise.

La motivation doit être circonstanciée et non stéréotypée — générale, établie à l'avance et valable pour toute une catégorie de décisions.

Le Conseil d'État précise par ailleurs que la décision disciplinaire ne peut être valablement prise que si les droits de la défense 88 des élèves ont été respectés, c'est-à-dire s'ils ont été mis en mesure de présenter utilement leur défense.

Enfin, il convient de signaler que la loi du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative 89 a donné au juge administratif des pouvoirs d'injonction et d'astreinte 90 qui pourraient se révéler particulièrement intéressants dans le domaine des sanctions disciplinaires et notamment des exclusions.



Pour conclure, nous tenons à souligner le caractère équilibré de la jurisprudence du Conseil d'État en cette matière sensible. Conforme à une longue tradition de conciliation qui permet de résoudre les conflits en évitant la rupture, la solution dégagée par la Haute Assemblée permet à chacun d'exercer sa Liberté dans le respect du fonctionnement normal du service public de l'enseignement dans le cadre des missions que le Législateur lui a confiées. Ainsi, malgré quelques hésitations ici et là, nous adhérons à une jurisprudence qui a « renvers[é] l'approche trop rigoureuse qu'avaient certains des défenseurs [les] plus ardents [de la laïcité] » 91 pour redonner son sens originel à la notion de laïcité : « L'enseignement est laïque, non parce qu'il interdit l'expression des différentes fois mais au contraire parce qu'il les tolère toutes » 92.

La laïcité, démembrement du principe de neutralité, corollaire du principe d'égalité, crée dans le service public de l'enseignement comme dans les autres services publics une créance des usagers sur l'État, sans que la réciproque soit vérifiée.

Pour autant, cette jurisprudence n'a pas réussi à pacifier totalement un débat qui périodiquement occupe le prétoire du juge administratif et à cette occasion les antennes et les pages des médias. Certes, des problèmes nouveaux sont parfois posés, mais c'est bien souvent le port du foulard qui est au centre de revendications qui trop fréquemment encore ignorent la subtile conciliation entre liberté et laïcité issue de la jurisprudence administrative, au profit de "l'absolutisation" de l'une ou de l'autre. La cause doit sans doute être recherchée dans un manque d'information — à cet égard il faut remarquer les efforts de l'Administration notamment dans la motivation des décisions d'exclusion — mais aussi parfois dans des attitudes d'intransigeance des parties en présence qui entendent faire prévaloir la laïcité ou la liberté d'opinion, sans accepter la conciliation proposée.

Par ailleurs, le Président de la République, qui pendant la campagne électorale s'était déclaré hostile à la jurisprudence du Conseil d'État 93, semble souhaiter l'intervention d'une loi pour interdire le port du foulard à l'école 94.

Indépendamment mais dans le même sens, une proposition de loi « réaffirmant la laïcité du service public d'éducation, élément essentiel de la laïcité de l'État et de la neutralité des services publics, par la modification de la loi d'orientation sur l'éducation n° 89-486 du 10 juillet 1989 » 95 a été déposée sur le Bureau de l'Assemblée nationale par MM. E. CHÉNIÈRE et F. GROSDIDIER. Arguant que « la laïcité de l'État, la laïcité de l'école, rempart contre la "bête immonde" des folies de l'esprit » a été dévoyée lors du « funeste 27 novembre 1989 » quand le « Conseil d'État abolit d'un trait de plume et sans réelle légitimité le principe de laïcité tel que le Législateur l'avait conçu et le remplace, comble de la dérision juridique, par le principe exactement inverse et ce, sous la même dénomination », ils proposent notamment d'insérer dans la loi d'orientation sur l'éducation du 10 juillet 1989 les dispositions suivantes : « Est interdit dans l'enceinte des établissements publics d'enseignement et pendant le déroulement des activités relevant des missions de ces établissements, le port de toute marque, signe ou insigne ostentatoire, exprimant ou manifestant une appartenance religieuse, politique ou philosophique. Par ostentatoire, il faut entendre non discret, exagérément visible ou démonstratif ou encore attentatoire soit à l'ordre ou à la paix, soit au bon fonctionnement du service public parce que mal toléré par tout ou partie de la communauté scolaire ».

Cette proposition de loi, si elle était adoptée, serait sans nul doute déférée au Conseil Constitutionnel, amenant la juridiction suprême à se prononcer sur le sens à donner à la notion de laïcité telle qu'elle est inscrite dans le bloc de constitutionnalité ; si le juge constitutionnel suivait le juge administratif dans son interprétation, il lui faudrait alors procéder — au minimum — à une interprétation neutralisante des dispositions précitées.

Laïcité… Si l'étincelle s'était un temps éloignée, le mot sent toujours la poudre.




Notes

1 J. RIVERO, « La notion juridique de laïcité », D., 1949, p. 137.

2 C.E., 1938, Delle WEISS, D., 1939, p. 41.

3 C.E., 10 mai 1912, Abbé BOUTEYRE, G.A.J.A., 11ème édition, p. 142.

4 T.A. Paris, 7 juillet 1970, SPAGNOL, Lebon, p. 851.

5 J. RIVERO, op. cit.

6 Voir un article co-signé par É. BADINTER, R. DEBRAY, A. FINKIELKRAUT, É. DE FONTENAY, C. KINTZLER dans Le Nouvel Observateur, 2-8 novembre 1989.

7 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, R.F.D.A., 1990, p. 6 ; A.J.D.A., 1990, p. 39.

8 Voir les vingt-trois visas en tête de l'avis du 27 novembre 1989, n° 346893, Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

9 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op cit.

10 Ibid.

11 Ibid.

12 « Considérant (…) que la liberté de conscience doit être regardée comme l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », C.C. 77-87 D.C., 23 novembre 1977, G.D.C.C., 7ème Édition, p. 355.

13 « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », article 4 du Code civil.

14 Loi n° 89-486 du 10 juillet 1989, J.O., 14 juillet 1989, p. 8860.

15 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

16 Ibid.

17 C.C. 86-217 D.C., 18 septembre 1986, R. p. 141, considérant n° 15.

18 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

19 J.-F. FLAUSS, « La Commission européenne des Droits de l'Homme au secours de la laïcité de l'enseignement public », L.P.A., 1993, n° 142, p. 11.

20 Voir C.E., 2 novembre 1992, KHEROUAA et a., R.F.D.A., 1993, p. 118 ; A.J.D.A., 1992, p. 833 ; R.D.P., 1993, p. 229 ; D., 1993, p. 108 ; L.P.A., 1993, n° 62, p. 4 ; J.C.P., 1993, II, 21998 ; C.E., 14 mars 1994, Mlles N. et Z. YILMAZ, Lebon, p. 129 ; C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, A.J.D.A., 1995, p. 335 ; J.C.P., 1995, II, 22431 ; C.E., Section, 20 mai 1996, Ministre de l'Éducation nationale, de l'Enseignement supérieur et de la Recherche c./ M. ALI, A.J.D.A., 1996, p. 709 ; contra C.E., Assemblée, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France et autres, R.F.D.A., 1995, p. 596 ; A.J.D.A., 1995, p. 573. et C.E., Assemblée, 14 avril 1995, M. KOEN, R.F.D.A., 1995, p. 596 ; A.J.D.A., 1995, p. 572.

21 Voir notamment B. TOULEMONDE, note sous C.E., 1er mars 1993, Ministre d'État, Ministre de l'Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports c./ Association des parents d'élèves de l'enseignement public de Montpellier, A.J.D.A., 1993, p. 881.

22 On peut simplement constater que l'article 9 de la C.E.D.H. fait référence à la « liberté de pensée, de conscience et de religion » puis à la « liberté de conviction et de religion », sans distinguer dans les conséquences qu'il y attache entre les deux types de liberté ; quant à l'article X de la D.D.H.C., il concerne à l'évidence toutes les opinions, « même religieuses ». D'autre part, il faut souligner la difficulté de donner une définition juridique de la religion, et donc parfois de faire le départ entre ce qui relève du domaine religieux et des autres domaines de la conscience. Qu'il nous soit permis enfin de demander dans quelle mesure l'intérêt général ou l'appartenance des opinions religieuses et des autres opinions à des catégories différentes pourraient être invoqués pour justifier qu'il soit dérogé au principe d'égalité.

23 Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État, J.O., 11 décembre 1905.

24 « Les textes législatifs, les rapports parlementaires qui les commentent, les circulaires qui ont accompagné leur mise en application ont toujours entendu la laïcité dans un seul et même sens, celui de la neutralité religieuse de l'État », J. RIVERO, « La notion juridique de laïcité », op. cit.

25 Cf. G. KOUBI, note sous C.E., 2 novembre 1992, KHEROUAA et a., D., 1993, p. 109.

26 À cet égard, il faut noter que le recteur de la Grande mosquée de Paris et le Roi HASSAN II, Commandeur des croyants, ont tenu à rappeler en 1989 la signification essentiellement coutumière et non religieuse du foulard.

27 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

28 Ibid.

29 C.E., Section, 20 mai 1996, Ministre de l'Éducation nationale, de l'Enseignement supérieur et de la Recherche c./ M. ALi, op. cit.

30 C.C. 82-141 D.C., 27 juillet 1982, R. p. 48, considérant n° 5.

31 « L'exigence du pluralisme des courants d'idées et d'opinions (…) constitue le fondement de la démocratie », C.C. 89-271 D.C.,11 janvier 1990, R. p. 21, considérant n° 12.

32 Voir la déclaration de Mme É. BADINTER sur France 2 lors du journal télévisé de 20 heures du mercredi 28 novembre 1996.

33 « Considérant que l'attraction de "lancer de nain" consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d'un handicap physique et présentée comme telle ; que, par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l'interdire même en l'absence de circonstances locales particulières, et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération », G.A.J.A., 11ème édition, p. 790.

34 C.C. 94-343/344 D.C., 27 juillet 1994, R. p. 100.

35 Doit-on voir ici l'amorce d'une remise en cause du droit des parents de choisir la religion de leurs enfants mineurs, remise en cause que certains auteurs ont entrevue et parfois souhaitée dans leurs commentaires sur la Convention internationale sur les droits de l'enfant ?

36 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

37 Ibid.

38 Ibid.

39 C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, op. cit.

40 Y. AGUILA, conclusions sur C.E., 10 mars 1995, AOUKILI, A.J.D.A., 1995, p. 333.

41 Voir Commission européenne des droits de l'homme, 12 juillet 1978, X. c./ Royaume-Uni : rejet de la requête d'un cyclomotoriste sikh qui revendiquait une dispense de port du casque pour pouvoir porter le turban traditionnel.

42 C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, op. cit.

43 Y. AGUILA, conclusions sur C.E., 10 mars 1995, AOUKILI, op. cit.

44 C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, op. cit.

45 Y. AGUILA, conclusions sur C.E., 10 mars 1995, AOUKILI, op. cit.

46 C.E., Assemblée, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France et autres, op. cit.

47 C.E., Assemblée, 14 avril 1995, M. KOEN, op. cit.

48 Décret n° 91-173 du 18 février 1991 relatif aux droits et obligations des élèves dans les établissements publics locaux d'enseignement du second degré, J.O., 19 février 1991, p. 2489.

49 Loi n° 89-486 du 10 juillet 1989, op. cit.

50 « L'assistance à tous les cours figurant à l'emploi du temps est obligatoire jusqu'à la fin de l'année scolaire. En particulier, les dates de libération des candidats aux différents examens sont à respecter scrupuleusement », Article 7 du règlement intérieur du lycée Masséna de Nice.

51 Y. AGUILA, « Le temps de l’école et le temps de Dieu », conclusions sur C.E., Assemblée, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France et autres et C.E., Assemblée, 14 avril 1995, M. KOEN, R.F.D.A., 1995, p. 585.

52 Voir C.E.D.H., 7 décembre 1976, KJELDSEN c./ Danemark, Rec., tome 23, p. 36.

53 C.E.D.H., 9 septembre 1992, H. SLUIJS c./ Belgique, req. n° 17568/90 et C.E.D.H., 8 septembre 1993, BERNARD et autres c./ Luxembourg, req. n° 17187/90.

54 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

55 J.-P. C., note sous Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, A.J.D.A., 1990, p. 42.

56 Circulaire du 12 décembre 1989 du ministre de l'Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports, J.O., 15 décembre 1989, p. 15577 ; R.F.D.A., 1990, p. 20.

57 Circulaire du 20 septembre 1994 du Ministre de l'Éducation nationale, B.O.E.N., 29 septembre 1994, n° 35, p. 2528.

58 « Considérant que par la circulaire (…) le ministre de l'Éducation nationale ne s'est pas borné à interpréter les textes en vigueur, mais a, dans les dispositions attaquées, fixé des règles nouvelles (…) ; que, par suite, ladite circulaire a, dans ces dispositions, un caractère réglementaire ; que, dès lors, l'Institution Notre-Dame-du-Kreisker est recevable à déférer au Conseil d'État les prescriptions contestées de cette circulaire », C.E., Assemblée, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame-du-Kreisker, Lebon, p. 64 ; G.A.J.A., 11ème Édition, p. 503.

59 « La circulaire JOSPIN du 12 décembre 1989 », C. DURAND-PRINBORGNE, R.F.D.A., 1990, p. 10.

60 Ibid.

61 Circulaire du 12 décembre 1989 du ministre de l'Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports, op. cit.

62 C.E., Section, 7 février 1936, JAMART, Lebon p. 172 ; G.A.J.A., 11ème Édition, p. 299.

63 Voir un entretien à la revue Le Point du 10 septembre 1994.

64 Conclusions de R. SCHWARTZ sur C.E., 10 juillet 1995, Association « Un Sysiphe » et C.E., 10 juillet 1995, Ministre de l'Éducation nationale c./ Mlle SAGLAMER, A.J.D.A., 1995, p.644.

65 C.E., 10 juillet 1995, Association « Un Sisyphe », A.J.D.A., 1995, p. 647 ; J.C.P., 1995, II, 22519.

66 J.-P. C., note sous Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op.cit.

67 Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

68 Article 3 du décret n° 85-924 du 30 août 1985 relatif aux établissements publics locaux d'enseignement, J.O., 31 août 1985, p. 10100 et article 4 du décret n° 86-164 du 31 janvier 1986 portant organisation administrative et financière des établissements d'enseignement dont la responsabilité et la charge incombent entièrement à l'État et portant dispositions diverses applicables aux établissements d'enseignement de second degré municipaux ou départementaux, J.O., 6 février 1986, p. 2074.

69 D. KESSLER, « Neutralité de l'enseignement public et liberté d'opinion des élèves (à propos du port de signes distinctifs d'appartenance religieuse dans les établissements scolaires) », conclusions sur C.E., 2 novembre 1992, M. KHEROUAA et Mme KACHOUR, M. BALO et Mme KIZIC, R.F.D.A., 1993, p. 112.

70 C.E., 2 novembre 1992, KHEROUAA et a., op. cit.

71 T.A. de Paris, 2 juillet 1991, Épx KHEROUAA et a., J.C.P., 1992, II, 21837.

72 C.E., 19 mai 1933, BENJAMIN, G.A.J.A., 11ème édition, p. 282.

73 C.E., Section, 21 octobre 1938, Sieur LOTE, Lebon, p. 788 ; C.E., 20 octobre 1954, CHAPOU, Lebon, p. 541.

74 « L'avis a précisé que le règlement intérieur doit en vertu des textes définir les droits et les devoirs des membres de la communauté scolaire. L'on ne saurait bien évidemment conférer une telle responsabilité aux conseils d'administration des établissements sans en contrepartie accepter de les contrôler par la voie juridictionnelle » (D. KESSLER, « Neutralité de l'enseignement public et liberté d'opinion des élèves (à propos du port de signes distinctifs d'appartenance religieuse dans les établissements scolaires) », conclusions sur C.E., 2 novembre 1992, M. KHEROUAA et Mme KACHOUR, M. BALO et Mme KIZIC, op. cit.)

75 Ibid.

76 Voir les arrêts C.E., 14 mars 1994, Mlles N. et Z. YILMAZ, op. cit. ; C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, op. cit. ; C.E., Assemblée, 14 avril 1995, KOEN, op. cit.

77 C.E., 1995, HARDOUIN et MARIE, G.A.J.A., 11ème Édition, p. 784.

78 C.C. 84-185 DC, 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’État et les collectivités territoriales, R. p. 36.

79 Voir en ce sens L. FAVOREU, « Chronique constitutionnelle — Le droit constitutionnel jurisprudentiel (mars 1983 — mars 1986) », R.D.P., 1986, p. 395.

80 Il est possible de définir la liberté fondamentale comme une liberté reconnue par la Constitution ou un texte international et protégée tant contre le pouvoir exécutif que contre le pouvoir législatif par le juge constitutionnel ou le juge international.

81 « On peut se demander si ce renvoi à des autorités locales n’est pas contraire au principe dégagé par le Conseil Constitutionnel, selon lequel une liberté fondamentale doit recevoir une application uniforme sur l’ensemble du territoire national », G. LEBRETON, « Port de signes religieux et laïcité de l’enseignement public », L.P.A., 1993, n° 62, p. 4.

82 Il faut noter que dans un arrêt CAILLOL du 27 janvier 1984 (Lebon, p. 28 ; A.J.D.A., 1984, p. 107, concl. contraires de B. GENEVOIS), le Conseil d'État a considéré que la décision de placement d'un détenu dans un "quartier de plus grande sécurité" était une mesure d'ordre intérieur, malgré les graves conséquences qu'elle emportait ; on peut cependant penser que cette solution ne représente plus l'état du droit positif depuis l'arrêt MARIE.

83 C.E., 6 juillet 1949, ANDRADE, Lebon, p. 331.

84 C.E., 19 mars 1952, VEILLARD, Lebon, p. 169.

85 C.E., 1er avril 1977, DELEERSNYDER, Lebon, p. 173.

86 C.E., 1er décembre 1971, Ministre de l'Éducation nationale c./ HUMBLOT, Lebon, p. 733.

87 C.E., 16 mai 1975, Épx ABBA SIDICK, Lebon, p. 1068.

88 La règle du respect des droits de la défense est considérée par le Conseil d'État comme un Principe général du droit depuis un arrêt de Section Dame Veuve TROMPIER-GRAVIER du 5 mai 1944 ; le Conseil Constitutionnel l'a consacrée en tant que Principe fondamental reconnu par les lois de la République dans une décision n° 76-70 DC du 2 décembre 1976 (Prévention des accidents du travail II).

89 Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, J.O., 9 février 1995, p. 2175.

90 Pour un commentaire de ces pouvoirs, voir notamment S. BARICAULT, Séminaire de droit du contentieux administratif, D.E.A. de Droit Public de l'Université de Franche-Comté, 1997.

91 D. KESSLER, « Neutralité de l'enseignement public et liberté d'opinion des élèves (à propos du port de signes distinctifs d'appartenance religieuse dans les établissements scolaires) », conclusions sur Conseil d'État, 2 novembre 1992, M. KHEROUAA et Mme KACHOUR, M. BALO et Mme KIZIC, op. cit.

92 Ibid.

93 Voir Le Monde du jeudi 5 décembre 1996.

94 Ibid.

95 E. CHÉNIÈRE et F. GROSDIDIER, Proposition de loi réaffirmant la laïcité du service public d'éducation, élément essentiel de la laïcité de l'État et de la neutralité des services publics, par la modification de la loi d'orientation sur l'éducation n° 89-486 du 10 juillet 1989, Rapport à l'Assemblée nationale, n° 3144.






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Note sous C.E., 1er mars 1993, Ministre d'État, ministre de l'Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports c./ Association des parents d'élèves de l'enseignement public de Montpellier, A.J.D.A., 1993, p. 881.

TUONG (N. VAN)
Note sous C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, J.C.P., 1995, II, 22431.

WALINE (M.)
Note sous C.E., 28 avril 1938, Demoiselle WEISS, D., 1939, p. 41.