De quoi la laïcité est-elle le nom ?

Communication au séminaire organisé le 22 janvier 2013 par l’I.R.T.S. de Franche-Comté sur le thème La laïcité

I — La conception libérale traditionnelle du principe de laïcité à l’École : la laïcité comme liberté

§1 — Un principe de liberté pour les élèves

§2 — Des limites tenant à la préservation de l’ordre public et au fonctionnement normal du service public

II — Une crispation de l’interprétation du principe de laïcité : la laïcité comme exclusion

§1 — D’un débat récurrent…

§2 — … à une interdiction critiquable

Laïcité… le mot sent la poudre, constatait le doyen RIVERO en 1949 ¹. La laïcité continue, aujourd’hui encore, de déchaîner les passions ; il semble bien qu’elle soit un principe fort qui cristallise des attitudes qui, toutes, mettent en jeu des manières d’appartenance à la communauté française et illustrent des conceptions diverses du lien social.

Le mot laïcité a été formé au XIX^ème siècle à partir du mot laïque, qui désigne ce qui n'a pas d'appartenance religieuse, qui est indépendant de toute religion : ce « qui n’est ni ecclésiastique ni religieux » selon Littré. Il n’existe pourtant pas de véritable définition du mot laïcité et le concept n’est pas univoque, si bien que le Conseil d’État pouvait relever en 2004 dans son rapport public annuel que « chacun voit la laïcité à sa porte » ². Laïcité de combat, laïcité apaisée ou encore laïcité ouverte sont quelques-unes des déclinaisons souvent évoquées.

Alexis DE TOCQUEVILLE écrivait : « Je ne sais si tous les Américains ont foi dans leur religion, car qui peut lire dans les cœurs ? mais je suis sûr qu’ils la croient nécessaire au maintien des institutions républicaines » ³. Et si la laïcité jouait ce rôle en France ? Cela pourrait contribuer à comprendre pourquoi personne ne la conteste véritablement, mais que tout le monde l’interprète ⁴.

S’il est bien vrai qu’un champ d’interprétations possibles de la laïcité est ouvert, tant un énoncé est rarement un acte totalement clair, il est toutefois historiquement et ontologiquement délimité et le concept ne peut pas faire l’objet de dénaturation.

Pour reprendre les termes du juriste René CAPITANT, la laïcité est une « conception politique impliquant la séparation de la société civile et de la société religieuse, l’État n’exerçant aucun pouvoir religieux et les Églises aucun pouvoir politique » ⁵. La laïcité serait donc un opérateur entre deux dimensions concomitantes dont il faut déterminer les relations. En cela, la laïcité est également un révélateur, un miroir de nos choix sociétaux.

Cette question des rapports entre religion et puissance publique est bien vaste et déborde mes compétences. Alors dans ce vaste champ, j’ai fait le choix d’interroger la laïcité par un prisme particulier : celui de sa compréhension au sein de l’École de la République. Prisme restreint certes, mais qui me semble pouvoir être justifié tant par le fait que l’École est le véritable berceau du principe, là où en fut faite la première application remarquable, qu’en raison du rôle essentiel, du lien consubstantiel qu’entretiennent en France la République et son École. Rappelons-nous également ces manifestations géantes de 1984 et 1995 sur fond de liberté d’enseignement, de révision de la loi FALLOUX et de grand service public unifié de l’enseignement… quand la dimension passionnelle de la laïcité recouvre sa dimension rationnelle !

L’École comme fil d’Ariane donc, comme fil(le) de Marianne.

Il est acquis depuis longtemps, et la solution, réaffirmée avec force par le Conseil d'État, n'a pas varié, que la laïcité impose aux enseignants des établissements scolaires publics de respecter de manière particulièrement scrupuleuse l'obligation de neutralité à l'égard des usagers du service public que sont les élèves. Dans sa lettre aux instituteurs du 17 novembre 1883, Jules FERRY invitait à ne pas « toucher à cette chose délicate et sacrée qu'est la conscience d'un enfant » et précisait : « Rien n'est plus fragile qu'une conscience d'enfant ; (...) parlez donc à un enfant comme vous voudriez que l'on parlât au vôtre : avec force et autorité, toutes les fois qu'il s'agit d'une vérité incontestée, d'un précepte de la morale commune ; avec la plus grande réserve dès que vous risquez d'effleurer un sentiment religieux dont vous n'êtes pas juge ».

Par ailleurs, si le principe de la liberté d'expression trouve à s'appliquer dans les aspects privés de la vie des enseignants ⁶, le principe de l'égale admission aux emplois publics est écarté en ce qui concerne les candidats aux fonctions d'enseignement qui ont un état religieux. Cette solution a un fondement législatif en ce qui concerne les écoles primaires : la loi du 30 octobre 1886 sur l'organisation de l'enseignement primaire, dite loi GOBLET du nom du ministre de l'Instruction publique, des Beaux-Arts et des Cultes, dispose que « Dans les écoles publiques de tout ordre, l'enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque ».

Dans un avis en date du 3 mai 2000, le Conseil d’État a rappelé que « Si les agents du service de l’enseignement public bénéficient comme tous les autres agents de la liberté de conscience (…) le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses [sans qu’il y ait] lieu d’établir une distinction entre les agents de ce service public selon qu’ils sont ou non chargés de fonctions d’enseignement » ⁷.

Cette obligation de neutralité avait été étendue par des pratiques administratives aux élèves ; le service public de l'enseignement était donc marqué par « une doctrine de la laïcité différente (...) de celle qui s'applique au reste de la vie publique » ⁸. Pourtant, « Les textes législatifs, les rapports parlementaires qui les commentent, les circulaires qui ont accompagné leur mise en application ont toujours entendu la laïcité dans un seul et même sens, celui de la neutralité religieuse de l'État » ⁹.

C’est lors de la rentrée scolaire de l'année 1989-1990 que, dans plusieurs endroits en France et notamment au collège de Creil, dans l'Oise, des jeunes filles musulmanes refusèrent, malgré les demandes en ce sens de leurs enseignants, de retirer pendant les heures de cours le foulard qu'elles portaient sur la tête, invoquant pour justifier leur attitude des motifs tirés d'impératifs religieux.

Dans le climat de vive tension provoqué dans la société par ce qui était devenu "l'affaire des foulards", qui rendait visible celle qui est aujourd’hui la deuxième religion de notre pays, climat attisé par une ample couverture médiatique, M. Lionel JOSPIN, à l’époque ministre de l'Éducation nationale, saisit le Conseil d'État d'une demande d'avis en particulier sur la question suivante : « si, compte tenu des principes posés par la Constitution et les lois de la République et eu égard à l'ensemble des règles d'organisation et de fonctionnement de l'école publique, le port de signes d'appartenance à une communauté religieuse est ou non compatible avec le principe de laïcité ».

Le Conseil d'État rendit son avis le 27 novembre 1989 ¹⁰, affirmant le caractère libéral du principe de laïcité (I) jusqu’à ce que le Législateur intervienne en 2004 pour redéfinir les implications du principe de laïcité dans le service public de l’Éducation nationale (II).

I — La conception libérale traditionnelle du principe de laïcité à l’École : la laïcité comme liberté

Le corpus juridique utilisé par le Conseil d'État dans son avis du 27 novembre 1989 pour cerner la notion juridique de laïcité provient tant de l'ordre interne que du droit international ¹¹. Opérant une conciliation des principes de liberté de conscience et de laïcité pour en tirer la conclusion que « le principe de la laïcité de l'enseignement public, qui est l'un des éléments de la laïcité de l'État et de la neutralité de l'ensemble des services publics, impose que l'enseignement soit dispensé dans le respect, d'une part, de cette neutralité par les programmes et par les enseignants et, d'autre part, de la liberté de conscience des élèves » ¹² (§1), il précise dans quelle mesure et sous quelles conditions l'exercice de ladite liberté peut être restreint (§2).

§1 — Un principe de liberté pour les élèves

La IV^ème puis la V^ème République ont consacré le principe de laïcité en tant que principe constitutionnel : il est mentionné par deux fois dans le bloc de constitutionnalité.

Aux termes du treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, « L'organisation de l'enseignement public et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État ».

L'article premier de la Constitution dispose quant à lui que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d'origine, de race et de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Pour le Conseil d'État, la coexistence au sein du même article de ces phrases a pour conséquence que le « principe de laïcité implique nécessairement le respect de toutes les croyances » ¹³.

Cette définition du principe de laïcité a pour conséquence qu'il « interdit conformément aux principes rappelés par [les textes constitutionnels et législatifs] et les engagements internationaux de la France toute discrimination dans l'accès à l'enseignement qui serait fondée sur les convictions ou croyances religieuses des élèves » ¹⁴.

La conception que le Conseil d'État développe du principe de laïcité établit clairement sa filiation avec le principe de neutralité qui s'applique à tous les services publics, quel que soit du reste leur mode de gestion, en régie ou délégué, fut-ce à une personne privée, interdisant que le service public soit assuré de façon différenciée en fonction des opinions politiques ou religieuses de son personnel ou de celles des usagers du service. Il convient par ailleurs de rappeler que le Conseil Constitutionnel considère le principe de neutralité du service public comme un "corollaire" du principe d'égalité ¹⁵. La laïcité, dans cette optique, doit sans doute être comprise autant comme un moyen d'assurer la protection de la liberté de conscience que comme un principe devant être concilié avec elle.

Le Conseil d'État affirme que « La liberté ainsi reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, et sans qu'il soit porté atteinte aux activités d'enseignement, au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité » ¹⁶.

Le Conseil d'État constate dès le début de son avis que le principe de laïcité s'applique au fonctionnement du service public de l'enseignement. Il le fait remonter à la loi du 28 mars 1882 qui rend l'enseignement obligatoire et laïque. Cette loi dispose en son article 2 que « Les écoles primaires publiques vaqueront un jour par semaine, en outre du dimanche, afin de permettre aux parents de faire donner, s'ils le désirent, à leurs enfants, l'instruction religieuse en-dehors des édifices scolaires ». Il ressort de ces dispositions que si l'enseignement religieux n'est pas interdit, il ne saurait avoir lieu pendant les heures réservées aux matières de l'enseignement primaire ni même en-dehors de ces horaires dans les édifices scolaires. Mais cette loi que le Conseil d'État considère faire partie des textes fondateurs de la laïcité en France ne consacre l'exclusion de la religion à l'école qu'en tant que matière enseignée ; aucune mention ni précision n'est opérée quant à une interdiction pour les élèves d'introduire eux-mêmes des signes d'appartenance religieuse dans l'enceinte scolaire. Il est dès lors permis de penser qu'il y a lieu d'appliquer le principe énoncé à l'article V de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen en vertu duquel « Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».

Cette conception nous semble confortée par la seconde loi que le Conseil d'État tient pour fondatrice du principe de laïcité. La loi du 30 octobre 1886 précitée dispose que « Dans les écoles publiques de tout ordre, l'enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque » ; comme la loi du 28 mars 1882, elle n'opère proscription de la religion que pour les moyens, cette fois en personnel enseignant, du service public de l'enseignement.

Par ailleurs, la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État ¹⁷, loi qualifiée de « libérale, juste et sage » ¹⁸ par Jean JAURÈS, la loi de 1905 donc proclame en son article 1^er assurer la liberté de conscience et s'attache dès l'article 2 à en garantir l'effectivité en disposant que peuvent « être inscrites [aux] budgets [de l'État, des départements et des communes] les dépenses relatives à des services d'aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles (...) » ; la religion et l'exercice des cultes sont, dans la loi même qui sécularise l'État ¹⁹, admis et plus encore garantis dès lors qu'ils sont le fait des usagers du service public.

Il est possible de conclure que les lois du Législateur libéral de la III^ème République qui ont fondé en France la laïcité n'ont entendu interdire la religion dans l'enceinte scolaire qu'en tant que son introduction serait le fait de l'État à travers le service public. La conception juridique originelle de la laïcité impose la neutralité et la laïcité de l'enseignant et de l'enseignement mais ne contient pas de restriction de la liberté d'expression de l'élève autres que celles qui limitent la liberté de manière générale.

La conception de la laïcité consacrée par le Conseil d'État dans l'avis du 27 novembre 1989 ne saurait donc surprendre le juriste, conforme à celle que le Législateur avait entendu faire prévaloir lors de sa création ²⁰.

§2 — Des limites tenant à la préservation de l’ordre public et au fonctionnement normal du service public

Refusant d'entrer dans le domaine du religieux en exerçant par exemple un contrôle sur le bien-fondé du motif religieux invoqué — à cet égard, il faut noter que le recteur de la Grande mosquée de Paris et le Roi HASSAN II, Commandeur des croyants, ont tenu à rappeler en 1989 la signification essentiellement coutumière et non religieuse du foulard — le Conseil d'État soumet les revendications à caractère religieux à des règles communes, indépendantes des particularismes de chaque foi.

Le Haut Conseil avait énoncé dans son avis du 27 novembre 1989 deux séries de limites, les unes d'ordre général, les autres appliquées au « port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion » ²¹. Ces limites se retrouvent à l'identique dans les arrêts que le Conseil d'État rendra au titre de sa fonction juridictionnelle.

Elles peuvent être regroupées autour de deux thèmes : la garantie des libertés de la personne et le maintien de l'ordre et du fonctionnement normal des établissements scolaires.

En premier lieu, le comportement d'un élève qui entend manifester ses croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ne doit pas porter atteinte au pluralisme et à la liberté d'autrui. Le pluralisme, qui a été reconnu par le Conseil Constitutionnel comme un objectif de valeur constitutionnelle ²², est un principe à double face qui à la fois permet de définir le sens de la notion de laïcité et autorise des limitations de la liberté de manifestation des convictions religieuses, dans le but unique de préserver le caractère pluriel des courants d'expression, sans lequel la démocratie n'existe pas ²³.

Ainsi les élèves ne peuvent-ils notamment pas « arborer des signes d'appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande » ²⁴.

Le Conseil d'État a ensuite jugé ²⁵ que le port du "foulard islamique" n'est pas par nature un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, et qu'en conséquence il ne peut motiver à lui seul une sanction disciplinaire.

Par ailleurs, l'exercice de la liberté de conscience peut être limité s'il fait obstacle « à l'accomplissement des missions dévolues par le Législateur au service public de l'éducation, lequel doit notamment, outre permettre l'acquisition par l'enfant d'une culture et sa préparation à la vie professionnelle et à ses responsabilités d'homme et de citoyen, contribuer au développement de sa personnalité, lui inculquer le respect de l'individu, de ses origines et de ses différences, garantir et favoriser l'égalité entre les hommes et les femmes ».

Le Conseil note aussi que la préservation de la liberté de l'élève porteur du signe lui-même peut permettre, si nécessaire, l'édiction d'une mesure d'interdiction ²⁶.

Enfin, en ce qui concerne toujours les limites tenant aux libertés de la personne, le Conseil d'État relève que le port de signes religieux ne peut en aucun cas aboutir à compromettre la santé ou la sécurité des élèves.

Concernant cette fois les limites tenant au maintien de l'ordre et au fonctionnement normal du service public, l'exercice par les élèves de la liberté de conscience qui leur est reconnue ne doit pas perturber « le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des enseignants » ²⁷ ; plus précisément, il ne doit ni troubler « l'ordre dans l'établissement ou le fonctionnement normal du service public » ²⁸ ni porter atteinte « au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité » ²⁹.

Le Conseil d'État a eu à se prononcer sur la portée exacte de l'obligation d'assiduité qui pèse sur les élèves dans deux arrêts d'Assemblée du 14 avril 1995 : Consistoire central des israélites de France et autres ³⁰ d'une part, M. KOEN ³¹ d'autre part.

Dans la première espèce, les requérants arguaient qu'en ne prévoyant pas la possibilité de bénéficier des autorisations d'absence nécessaires à l'exercice d'un culte — et notamment au respect du shabbat, qui interdit aux israélites de travailler le samedi — les dispositions du décret n° 91-173 du 18 février 1991 relatif aux droits et obligations des élèves dans les établissements publics locaux d'enseignement du second degré ³² auraient été contraires à la liberté religieuse, garantie tant par la Constitution que par l'article 9 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ou encore l'article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

La seconde espèce jugée par le Conseil d'État le 14 avril 1995 est une illustration concrète des problèmes évoqués ci-dessus. M. Yonathan KOEN, de confession israélite, s'était vu refuser une inscription pour l'année 1992-1993 en classe préparatoire aux grandes écoles au lycée MASSÉNA de Nice au motif que son dossier était incomplet — il avait refusé de signer un exemplaire du règlement intérieur de l'établissement car il n'entendait pas se soumettre à l'obligation d'assiduité prévue par l'article 7 de ce règlement ³³ — et qu'il était impossible d'accorder des autorisations systématiques le samedi matin en classe préparatoire. Le recours pour excès de pouvoir exercé contre la décision de refus d'inscription et l'article 7 du règlement intérieur est rejeté par le Tribunal administratif de Nice par un jugement du 7 décembre 1993 et c'est en qualité de juge d'appel que le Conseil d'État est amené à connaître du litige.

Le Conseil d'État rejette par un considérant de principe identique dans les deux arrêts les conclusions à fin d'annulation dont il était saisi, considérant que les actes réglementaires contestés sont légaux car ils « n'ont pas eu pour objet et ne sauraient avoir légalement pour effet d'interdire aux élèves qui en font la demande de bénéficier individuellement des autorisations d'absence nécessaires à l'exercice d'un culte ou à la célébration d'une fête religieuse dans le cas où ces absences sont compatibles avec l'accomplissement des tâches inhérentes à leurs études et avec le respect de l'ordre public dans l'établissement ».

Il est bien entendu que des demandes de dérogation à l'obligation d'assister à certains enseignements — et l’on sait les difficultés qui se rencontrent parfois en ce qui concerne l’assistance de jeunes filles aux cours d'éducation physique ou de biologie — fondées sur des motifs religieux peuvent être rejetées en toute légalité par l'autorité compétente. Comme l'a parfaitement montré M. AGUILA, « ce qui est alors contesté, au nom de préceptes religieux, c'est le contenu même du programme, c'est-à-dire un élément essentiel de la mission du service public de l'enseignement » ³⁴.

Le Conseil d’État avait tenté de développer une jurisprudence équilibrée et pragmatique en cette matière sensible. Conforme à une longue tradition de conciliation qui permet de résoudre les conflits en évitant la rupture, la solution dégagée par la Haute Assemblée permettait à chacun d'exercer sa liberté dans le respect du fonctionnement normal du service public de l'enseignement dans le cadre des missions que le Législateur lui a confiées. Les sages du Palais-Royal avaient « renvers[é] l'approche trop rigoureuse qu'avaient certains des défenseurs [les] plus ardents [de la laïcité] » ³⁵ pour redonner son sens originel à la notion : « L'enseignement est laïque, non parce qu'il interdit l'expression des différentes fois mais au contraire parce qu'il les tolère toutes » ³⁶.

Pour autant, cette jurisprudence n'avait pas réussi à pacifier totalement un débat qui, périodiquement, occupait le prétoire du juge administratif et à cette occasion les antennes et les pages des médias ; le Législateur est intervenu en 2004 pour renverser la jurisprudence du juge administratif.

II — Une crispation de l’interprétation du principe de laïcité : la laïcité comme exclusion

Alors que le Conseil d’État avait dans certaines de ses décisions contentieuses adopté une interprétation extensive des limites qu’il avait identifiées en 1989 comme permettant de limiter la liberté d’expression des élèves, les critiques de sa position libérale ne tarirent pas (§1) et le Parlement adopta la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Cette loi dispose en son article 1^er que « Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit » (§2).

§1 — D’un débat récurrent…

C'est dans une affaire provoquée par le refus de deux jeunes filles — Fatima et Fouzia AOUKILI — de retirer leur foulard pendant les cours d'éducation physique et sportive que le Conseil d'État a fait usage pour la première fois des limites à l'exercice de la liberté de conscience des élèves énoncées dans l'avis précité du 27 novembre 1989.

Le Conseil d'État refuse d'annuler les décisions d'exclusion définitive dont ont fait l'objet les deux jeunes filles. Il remarque qu'elles sont suffisamment motivées et affirme qu'elles sont justifiées par les « troubles que leur refus [de retirer leur foulard] a entraînés dans la vie de l'établissement, aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l'entrée du collège » ³⁷.

Cette décision appelle deux remarques.

En premier lieu, le motif retenu par le Haut Conseil pour refuser d'annuler les mesures d'exclusion définitive nous semble surprenant. En effet, il retient des troubles que le refus des jeunes filles d'enlever leur foulard a entraînés ; or le Commissaire du gouvernement nous apprend qu'ils ne sont pas dus directement à l'attitude de Fatima et Fouzia AOUKILI mais notamment à la médiatisation de l'affaire qui s'est accompagnée de l'intrusion de journalistes dans l'enceinte du collège. Cependant, pour M. AGUILA, « ces désordres, même s'ils ne sont pas directement le fait des parents ou de leurs filles ont bien été entraînés, à l'origine, par l'intransigeance de ces derniers. C'est la responsabilité initiale qu'il convient de rechercher pour savoir si le trouble à l'ordre public justifie la sanction » ³⁸ ; c'est ce raisonnement que le Conseil d'État semble adopter dans son arrêt, attachant à des faits non directement imputables aux requérants et qu'ils n'avaient pas le pouvoir de prévenir ou d'empêcher des conséquences juridiques graves.

Il semble donc que l'origine du trouble dans la vie de l'établissement importe peu ; dans cette logique, une forte réaction d'hostilité à l'encontre d'un élève entendant manifester son appartenance à une religion par le port d'un signe distinctif, pour peu qu'elle se manifeste ostensiblement et trouble d'une manière ou d'une autre l'ordre dans l'établissement, suffirait donc à limiter l'application d'un droit pourtant constitutionnellement consacré.

En deuxième lieu, le Conseil d'État retient que les troubles dans la vie de l'établissement ont été « aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l'entrée du collège » ³⁹. Le Conseil d'État ne semble pas suivre exactement le même raisonnement que son Commissaire du gouvernement pour qui « Voilà [...] des parents qui manifestent une intransigeance hors du commun, qui font une affaire de principe d'une question initialement limitée au cours de gymnastique et qui, en cherchant à rallier à leur cause les milieux musulmans locaux, opposent un radicalisme certain à la recherche d'une réciproque tolérance. Une telle attitude nous parait constituer, pour reprendre les termes de votre avis, un acte de provocation et de prosélytisme » ⁴⁰. Pour autant, la solution adoptée par le Conseil d'État apparaît contestable, qui voit dans les manifestations une aggravation du trouble dans la vie de l'établissement, alors qu'à aucun moment il n'est soutenu que des illégalités auraient été commises durant ces manifestations ; le Conseil attache donc à une action affectée d'une présomption simple de licéité des conséquences juridiques défavorables d'une particulière gravité.

Ce positionnement du juge administratif ne suffit pourtant pas à apaiser le mécontentement d'une grande partie du monde enseignant, restée fidèle à la pratique d'exclusion de tout signe religieux, y compris à l'endroit des élèves : en effet, nombre d'enseignants continuèrent à voir dans la position du Conseil d'État la porte ouverte à la communautarisation de l'École, par la destruction de la notion fondatrice de laïcité, rendant plus difficile la mission d'intégration de l'École de la République : les défenseurs de cette interprétation du principe de laïcité considèrent que « parce qu'elle s'adresse à tous, l'École n'admet aucun signe distinctif marquant délibérément et a priori l'appartenance de ceux qu'elle accueille » ⁴¹. Pourtant par l'arbitrage qu'il a rendu entre les principes en cause, le Conseil avait refusé de conférer un caractère absolu à l'un comme à l'autre et assigné plusieurs limites à l'exercice de la liberté de conscience des élèves.

Traditionnelle à gauche, la demande d’exclusion de la religion de l’École fut relayée à droite dès lors qu’étaient en cause des signes d’appartenance à d’autres religions que les trois religions concordataires. Dans les années quatre-vingt-dix, une proposition de loi ⁴² avait été déposée sur le Bureau de l'Assemblée nationale par MM. Ernest CHÉNIÈRE, ancien principal du collège de Creil, et François GROSDIDIER, qui arguaient que « la laïcité de l'État, la laïcité de l'école, rempart contre la "bête immonde" des folies de l'esprit » avait été dévoyée lors du « funeste 27 novembre 1989 ». C’est en 2004 que le pas fut franchi.

§2 — … à une interdiction critiquable

Il fut commun d’entendre que la loi de 2004, portée, comme un clin d’œil de l’histoire, par le ministre de l’Éducation nationale Luc FERRY, n’aurait constitué qu’un retour au sens originel du concept de laïcité. Cette affirmation peine néanmoins à convaincre, tant il semble, nous l’avons vu, que le Législateur de la III^ème République, fidèle en cela aux préceptes du libéralisme politique, n’ait entendu abstraire la religion de l’École qu’en tant qu’elle serait le fait des agents du service public. C’est donc moins à un retour au sens originel de la laïcité que le gouvernement nous a invités au moyen de son projet de loi qu’à une modification de sa définition juridique — ainsi du reste que la nécessité d’utiliser l’instrument législatif, norme de mise en cause et non de simple mise en œuvre tend par elle-même à le démontrer.

Cette démarche volontariste, qui est le propre du politique, ne saurait toutefois faire oublier que, comme le relève le Conseil constitutionnel, la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ⁴³ : c’est dire que puisque la laïcité est affirmée à l’article 1^er de la Constitution ⁴⁴, la loi ne peut en aucune manière donner d’elle une définition qui ne serait pas conforme ou à tout le moins compatible avec le sens que le Peuple français constituant a entendu lui conférer.

Or justement, comment penser qu’en 1958 la laïcité ait pu être entendue comme imposant la neutralité religieuse aux individus, alors même que, conformément à la tradition française, c’est la République que la norme constitutionnelle proclame laïque, et affirme de surcroît qu’elle « respecte toutes les croyances » ? En l’absence d’une volonté clairement manifestée en 1958 de donner un sens nouveau au principe juridique de laïcité, il faut concevoir que c’est son interprétation initiale qui a prévalu.

Interdire les signes d’appartenance religieuse de la part des usagers du service public de l’Éducation nationale semblait ainsi devoir relever de la solennité de la voie d’une révision constitutionnelle, ce qui, loin d’être un constat d’ordre simplement formel et procédural, conduit à bien prendre conscience de ce que les modifications projetées et finalement adoptées par le Parlement ⁴⁵ constituent une inflexion notable du pacte social qui (ré)unit le Peuple français.

Possible, éventuellement souhaitable, la redéfinition du principe de laïcité méritait qu’on lui prête toute l’attention qu’elle méritait — sans d’ailleurs que, selon toute vraisemblance, des doutes existassent sur l’issue de ce qu’aurait été le débat constituant tant une majorité pléthorique ⁴⁶ s’est dessinée pour adopter la loi, en une lecture unique ! Au contraire, le processus qui a été observé interroge la maturité de notre État de droit.

Le consensus politique même qui pouvait paraître exprimer une aspiration profonde du Peuple est en effet devenu finalement inquiétant en se dessinant autour d’une réforme législative opérée au mépris, peut-être, des dispositions constitutionnelles… Alarmante également, quoique logique, l’absence de saisine du Conseil constitutionnel, dans un système juridictionnel qui continuait à l’époque à contrevenir à l’esprit du Préambule de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ⁴⁷ en réservant l’initiative du contrôle de la constitutionnalité des lois à des autorités politiques.

La remarque de M. LAIGNEL à l’Assemblée nationale le 13 octobre 1981 semble demeurer d’une singulière actualité : « Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaires ».

En effet, si l’on entend demeurer dans un cadre démocratique, il faut admettre qu’il est impossible de borner la puissance suprême du Peuple ; autrement, il n’est plus souverain ⁴⁸ et le régime n’est plus démocratique ⁴⁹. Ainsi le Peuple est-il qualifié pour affirmer le tort juridique d’hier et définir le vrai juridique d’aujourd’hui en fonction de la volonté de sa majorité, mais dans le respect des procédures qu’il s’est données : pour tout ce qui touche à la modification de la norme constitutionnelle, dans le respect de l’article 89 de la Constitution qu’il a approuvée le 28 septembre 1958.

Le dialogue entre le Peuple et ses représentants d’une part, le juge constitutionnel d’une autre, perçu peut-être comme une perte de temps, est instrumentalisé au gré des intérêts des autorités de saisine a priori, sans que lui soit conféré une vertu propre ; cette perception, en rejoignant la conception française de l’intérêt général, transcendant, permet de comprendre qu’il soit parfois mis de côté. Pourtant, sans qu’il devienne la simple somme des intérêts particuliers, l’intérêt général, dans une société démocratique libérale, c’est-à-dire un État de droit, apparaît davantage comme une subsomption, fruit d’un consensus activement et procéduralement construit : dans cette optique, le dire de chacun des acteurs revêt une importance capitale, permettant au souverain, détenteur du "dernier mot" ⁵⁰ décisionnel, de trancher au terme d’un processus agrégatif n’excluant personne ni aucun des arguments. Irréprochable juridiquement, la décision n’en revêt que davantage de force et place l’individu devant le choix crucial de son appartenance à un pacte social clair et pleinement assumé.

Depuis l’introduction de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité, il serait possible qu’à l’occasion d’un procès, par exemple d’un recours pour excès de pouvoir intenté contre une décision d’exclusion prise sur le motif du port d’un signe non discret entendant manifester une appartenance religieuse, le Conseil constitutionnel soit saisi afin qu’il dise la conformité de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 à la Constitution.

Le glissement sémantique opéré par cette loi paraît dangereux au-delà de son champ d’application même, car l’on ne modifie pas impunément les signifiés des signifiants, tant le langage est une convention qui conditionne la communication et le vivre-ensemble. Rappelons-nous cette novlangue de Big Brother et le slogan du parti Angsoc : « La guerre c’est la paix — La liberté c’est l’esclavage — L’ignorance c’est la force » ⁵¹.

Si notre société entend interdire certains comportements qu’elle considère inacceptables, elle en a la possibilité, mais sans doute doit-elle agir dans la transparence, sans le faux-semblant du constat d’un sens travesti, et assumer l’acte de volonté et d’autorité qui est alors le sien pour affirmer et affermir ses valeurs.

Telle apparaît d’ailleurs avoir été la démarche du Législateur quand, en 2010, il adopta la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. Saisi pour avis, le Conseil d’État avait exclu résolument le principe de laïcité comme fondement possible — comme du reste le principe de dignité de la personne humaine, dans l’interprétation qu’en donne la Cour européenne des droits de l’homme, qui a consacré un « principe d’autonomie personnelle » selon lequel chacun peut mener sa vie selon ses convictions et ses choix personnels, y compris en se mettant physiquement ou moralement en danger, dès lors que cette attitude ne porte pas atteinte à autrui. Le principe d’égalité entre les femmes et les hommes, fut lui aussi écarté : « Opposable à autrui, il n’a pas, en revanche, vocation à être opposé à la personne elle-même, c’est-à-dire à l’exercice de sa liberté personnelle, laquelle peut la conduire à adopter volontairement un comportement contraire à ce principe » ⁵². Si le Conseil constitutionnel a déclaré la loi conforme à la Constitution, c’est sur le fondement de l’ordre public ⁵³ : c’est bien d’un acte d’autorité qu’il s’est agi !

Le défi de la laïcité, en particulier à l’École, avait été à son origine de permettre l’intégration de la République par le Peuple. Comme l’ont relevé Mme MATHIEU et M. BAUBÉROT, il s’agissait « de savoir si une France fondée sur les principes de 1789 donnait le droit d’exister pleinement à une communauté dont les caractéristiques collectives pouvaient paraître menaçantes » ⁵⁴. L’on sait l’option libérale qui fut adoptée, qu’il faut peut-être garder à l’esprit quand on pense au défi actuel de la laïcité, qui pourrait bien être d’intégrer dans la République une ou des communautés que certains considèrent comme menaçantes…

En tout état de cause et pour terminer, laissez-moi vous livrer une conviction : celle que, pas plus que celui de dieu, le nom de laïcité ne se vocifère.

Notes

¹ Voir J. RIVERO, « La notion juridique de laïcité », D., 1949, p. 137.

² Conseil d’État, Un siècle de laïcité — Rapport public 2004, Paris, La Documentation française, 2004, p. 246.

³ A. DE TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique I – Œuvres II, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1992, p. 338.

⁴ Voir Conseil d’État, Un siècle de laïcité — Rapport public 2004, op. cit., pp. 375-376.

⁵ Ibid., p. 245.

⁶ C.E., 1938, Delle WEISS, D., 1939, p. 41.

⁷ Voir C.E., Avis, 3 mai 2000, n° 217.017 reproduit in Conseil d’État, Un siècle de laïcité — Rapport public 2004, op. cit., pp. 433-434.

⁸ J. RIVERO, « La notion juridique de laïcité », op. cit.

⁹ Ibid.

¹⁰ Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, R.F.D.A., 1990, p. 6 ; A.J.D.A., 1990, p. 39.

¹¹ Voir les vingt-trois visas en tête de l'avis du 27 novembre 1989, n° 346893, Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, ibid.

¹² Ibid.

¹³ Ibid.

¹⁴ Ibid.

¹⁵ C.C., 86-217 D.C., 18 septembre 1986, R., p. 141, considérant n° 15.

¹⁶ Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

¹⁷ Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État, J.O., 11 décembre 1905.

¹⁸ Voir Conseil d’État, Un siècle de laïcité — Rapport public 2004, op. cit., p. 258. Aristide BRIAND affirmait quant à lui que « la séparation doit être faite dans un esprit de libéralisme très net » (ibid., p. 264).

¹⁹ Sans toutefois que le mot laïcité s’y retrouve.

²⁰ Cf. G. KOUBI, note sous C.E., 2 novembre 1992, KHEROUAA et a., D., 1993, p. 109.

²¹ Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

²² C.C., 82-141 D.C., 27 juillet 1982, R., p. 48, considérant n° 5.

²³ « L'exigence du pluralisme des courants d'idées et d'opinions (...) constitue le fondement de la démocratie » (C.C., 89-271 D.C.,11 janvier 1990, R., p. 21, considérant n° 12). Voir Michaël BALANDIER, La notion de pluralisme dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Mémoire de D.E.A., Bibliothèque Universitaire P. J. Proudhon (Besançon), 116 pp.

²⁴ Ibid.

²⁵ C.E., Section, 20 mai 1996, Ministre de l'Éducation nationale, de l'Enseignement supérieur et de la Recherche c./ M. ALI, , A.J.D.A., 1996, p. 709.

²⁶ Doit-on voir ici l'amorce d'une remise en cause du droit des parents de choisir la religion de leurs enfants mineurs, remise en cause que certains auteurs ont entrevue et parfois souhaitée dans leurs commentaires sur la Convention internationale sur les droits de l'enfant ?

²⁷ Avis n° 346.893 du Conseil d'État, Assemblée générale plénière, 27 novembre 1989, op. cit.

²⁸ Ibid.

²⁹ Ibid.

³⁰ C.E., Assemblée, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France et autres, R.F.D.A., 1995, p. 596 ; A.J.D.A., 1995, p. 573.

³¹ C.E., Assemblée, 14 avril 1995, M. KOEN, R.F.D.A., 1995, p. 596 ; A.J.D.A., 1995, p. 572.

³² Pris en application de l'article 10 de la loi n° 89-486 du 10 juillet 1989 qui dispose que « les obligations des élèves consistent dans l'accomplissement des tâches inhérentes à leurs études ; elles incluent l'assiduité et le respect des règles de fonctionnement et de la vie collective des établissements », l'article 8 du décret susvisé dispose quant à lui que « L'obligation d'assiduité mentionnée à l'article 10 de la loi du 10 juillet 1989 consiste, pour les élèves, à se soumettre aux horaires d'enseignement définis par l'emploi du temps de l'établissement ; elle s'impose pour les enseignements obligatoires et pour les enseignements facultatifs dès lors que les élèves se sont inscrits à ces derniers. — Les élèves doivent accomplir les travaux écrits et oraux qui leur sont demandés par les enseignants, respecter le contenu des programmes et se soumettre aux modalités de contrôle des connaissances qui leur sont imposées [...]. — Le règlement intérieur de l'établissement détermine les modalités d'application du présent article » (J.O., 19 février 1991, p. 2489).

³³ « L'assistance à tous les cours figurant à l'emploi du temps est obligatoire jusqu'à la fin de l'année scolaire. En particulier, les dates de libération des candidats aux différents examens sont à respecter scrupuleusement », Article 7 du règlement intérieur du lycée MASSÉNA de Nice.

³⁴ Y. AGUILA, « Le temps de l’école et le temps de Dieu », conclusions sur C.E., Assemblée, 14 avril 1995, Consistoire central des israélites de France et autres et C.E., Assemblée, 14 avril 1995, M. KOEN, R.F.D.A., 1995, p. 585. Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré dans un arrêt KJELDSEN du 7 décembre 1976 (voir C.E.D.H., 7 décembre 1976, KJELDSEN c./ Danemark, Rec., tome 23, p. 36) que le refus d'accorder une dispense d'assister aux cours d'éducation sexuelle ne peut pas être considéré comme heurtant les convictions religieuses ou philosophiques d'une famille. Cette solution a été réaffirmée plus récemment à propos de l'obligation d'assiduité à des cours de morale (voir C.E.D.H., 9 septembre 1992, H. SLUIJS c./ Belgique, req. n° 17568/90 et C.E.D.H., 8 septembre 1993, BERNARD et autres c./ Luxembourg, req. n° 17187/90). Il semble donc que d'éventuels requérants ne trouveraient nul secours dans la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, notamment dans l'article 9 de la Convention et l'article 2 du Protocole additionnel n° 1 qui étaient invoqués par les requérants dans les espèces précitées.

³⁵ D. KESSLER, « Neutralité de l'enseignement public et liberté d'opinion des élèves (à propos du port de signes distinctifs d'appartenance religieuse dans les établissements scolaires) », conclusions sur Conseil d'État, 2 novembre 1992, M. KHEROUAA et Mme KACHOUR, M. BALO et Mme KIZIC, R.F.D.A., 1993, p. 112.

³⁶ Ibid.

³⁷ C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, A.J.D.A., 1995, p. 335 ; J.C.P., 1995, II, 22431.

³⁸ Y. AGUILA, conclusions sur C.E., 10 mars 1995, AOUKILI, , A.J.D.A., 1995, p. 333.

³⁹ C.E., 10 mars 1995, Épx AOUKILI, op. cit.

⁴⁰ Y. AGUILA, conclusions sur C.E., 10 mars 1995, AOUKILI, op. cit.

⁴¹ Voir un article co-signé par É. BADINTER, R. DEBRAY, A. FINKIELKRAUT, É. DE FONTENAY, C. KINTZLER dans Le Nouvel Observateur, 2-8 novembre 1989.

⁴² E. CHÉNIÈRE et F. GROSDIDIER, Proposition de loi réaffirmant la laïcité du service public d'éducation, élément essentiel de la laïcité de l'État et de la neutralité des services publics, par la modification de la loi d'orientation sur l'éducation n° 89-486 du 10 juillet 1989, Rapport à l'Assemblée nationale, n° 3144.

⁴³ Voir C.C., 85-197 D.C., 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, R., p. 70.

⁴⁴ Anciennement à l’article 2 de la Constitution, jusqu'à la loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 (J.O., p. 11744), qui n’a du reste pas entendu modifier le sens du principe de laïcité tel qu’explicité par le Conseil d’État.

⁴⁵ Voir la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics (J.O., 17 mars 2004, p. 5190).

⁴⁶ À l’Assemblée nationale : 494 voix pour, 36 voix contre. Au Sénat : 277 voix pour, 20 voix contre.

⁴⁷ Aux termes duquel la Déclaration a notamment été établie « afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous ».

⁴⁸ Voir B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 304-305.

⁴⁹ Pour davantage de développements sur ces questions, voir notre thèse : Le Conseil supérieur de la magistrature — De la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993 aux enjeux actuels, Tome I (Thèse), Paris, Éditions Manuscrit Université, 2007, 428 pp.

⁵⁰ Nous reprenons ici l'expression de M. le professeur RENOUX lors de son audition par la Commission des lois de l’Assemblée nationale en 1998 (J.O., doc., A.N., 27 mai 1998, rapport n° 930, p. 74).

⁵¹ Voir G. ORWELL, 1984, Paris, Gallimard, collection Folio, 1997, p. 15.

⁵² Conseil d’État, Étude relative aux possibilités d’interdiction du port du voile intégral — Rapport adopté par l’assemblée générale du Conseil d’État le jeudi 25 mars 2010, p. 20.

⁵³ « Considérant que les articles 1^er et 2 de la loi déférée ont pour objet de répondre à l'apparition de pratiques, jusqu'alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l'espace public ; que le législateur a estimé que de telles pratiques peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société ; qu'il a également estimé que les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d'exclusion et d'infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d'égalité ; qu'en adoptant les dispositions déférées, le législateur a ainsi complété et généralisé des règles jusque là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l'ordre public » (C.C., 2010-613 D.C., 7 octobre 2010, R., p. 276, considérant n° 4).

⁵⁴ Voir Conseil d’État, Un siècle de laïcité — Rapport public 2004, op. cit., p. 255.

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