LA NOTION DE PLURALISME DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Mémoire soutenu en octobre 1997 pour l’obtention du D.E.A. de Droit public de l’Université de Franche-Comté, sous la direction de Monsieur Bernard LIME, Directeur de l’U.F.R. des Sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion de l'Université de Franche-Comté

L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

INTRODUCTION

CHAPITRE I — LE PLURALISME, CONDITION D’EFFECTIVITÉ DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

SECTION I — L’ÉVOLUTION DU SENS DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

§1 — La liberté de communication, liberté fondamentale du public

A — Le sens de la liberté de communication

1 — Les sources de la liberté de communication

a — Sources internes

b — Sources internationales

2 — Le sens donné à la liberté de communication par le Conseil constitutionnel

a — Champ d’application

b — Une liberté d’émettre et de recevoir

B — La protection constitutionnelle de la liberté de communication

1 — Une liberté fondamentale

a — Notion de liberté fondamentale

b — La compétence du Législateur en matière de libertés fondamentales

2 — Les limites de la compétence du Législateur dans le domaine de la liberté de communication

a — "L’effet cliquet"

b — L’impossibilité de remettre en cause des situations existantes

§2 — Le pluralisme

A — Le sens de la notion de pluralisme en matière de liberté de communication

1 — Des pluralismes au pluralisme

a — La préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels et le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale

b — La protection du pluralisme

2 — Le pluralisme, condition d’effectivité de la liberté de communication

a — Le «libre choix» du public

b — L’«influence considérable» des moyens de communication audiovisuelle

B — La nature juridique du pluralisme

1 — L’affirmation du pluralisme sous forme d’objectif de valeur constitutionnelle

a — Un travail d’interprétation du juge constitutionnel

b — La fonction des objectifs de valeur constitutionnelle

2 — Variations terminologiques et portée juridique du pluralisme

SECTION II — LE PLURALISME, PRINCIPE OPÉRATOIRE DU DROIT CONSTITUTIONNEL

§1 — Les nécessaires garanties du pluralisme

A — Le pluralisme externe

1 — Les dispositifs anti-concentration

a — En matière de presse écrite

b — En matière de communication audiovisuelle

2 — La transparence des moyens de communication

a — Les règles relatives à la transparence

b — La transparence dans la hiérarchie des normes

B — Le pluralisme interne

1 — Les fondements de l’exigence de pluralisme interne

2 — les dispositions visant à garantir le pluralisme interne

§2 — La surveillance de la mise en œuvre du pluralisme

A — Une autorité administrative indépendante: le Conseil supérieur de l'audiovisuel

1 — Les autorités administratives indépendantes en matière de communication

2 — Les pouvoirs du Conseil supérieur de l'audiovisuel

a — Un pouvoir d’autorisation

b — Un pouvoir réglementaire

c — Des pouvoirs de contrôle et de sanction

B — Le juge

1 — Le juge administratif

2 — Le juge pénal

CHAPITRE II — LE PLURALISME, CONDITION ET FONDEMENT DE LA DÉMOCRATIE

SECTION I — LE LIEN ENTRE PLURALISME ET DÉMOCRATIE

§1 — Pluralisme et démocratie

A — Le pluralisme, fondement de la démocratie

1 — Notion de démocratie

2 — Le rapport entre pluralisme et démocratie

B — Les implications du pluralisme

1 — Le pluralisme et le peuple

a — La liberté d’opinion

b — La liberté de communication

2 — Le pluralisme dans l’organisation et le fonctionnement de la démocratie

a — Les élections

b — L’organisation administrative

§2 — Des acteurs particuliers de la démocratie pluraliste: les partis et groupements politiques

A — Le rôle des partis politiques

1 — La formation de l’opinion

a — Un rôle d’information et de formation de l’opinion

b — Les moyens de la communication des partis politiques

2 — L’«expression du suffrage»

B — Le statut des partis politiques

1 — Liberté de formation et d’activité

a — Liberté de formation

b — Liberté d’activité

2 — Le principe d’un financement public des partis politiques

SECTION II — LES LIMITES DU PLURALISME

§1 — Le respect de la liberté d’autrui et la sauvegarde de l’ordre public

A — La nécessaire conciliation entre principes constitutionnels

1 — Le respect de la liberté d’autrui

a — Le principe de la conciliation entre pluralisme et liberté d’autrui

b — Les applications de la conciliation entre pluralisme et liberté d’autrui

2 — La sauvegarde de l’ordre public

B — Pluralisme, racisme et révisionnisme

1 — La lutte contre le racisme

2 — Le révisionnisme et la « loi GAYSSOT »

§2 — Le respect par les partis et groupements politiques des principes de la souveraineté nationale et de la démocratie

A — Identification des limites au pluralisme partisan

1 — Le principe de la souveraineté nationale

2 — Le principe de la démocratie

B — La mise en œuvre des limites au pluralisme partisan

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

Le mot pluralisme est formé sur la même racine étymologique latine — pluralis — que les mots plural, pluralité, pluriel. Le pluralisme désigne une doctrine d’après laquelle le monde est composé d’êtres multiples, individuels, indépendants et irréductibles à une substance unique. Il s’applique aussi à tout système fondé sur une pluralité d’éléments.

La première affirmation de la valeur constitutionnelle du pluralisme est opérée dans la décision 82-141 D.C. du 27 juillet 1982 ¹. La communication sera, plusieurs années durant, le domaine d’application de prédilection du pluralisme. Celui-ci devient en effet, sous la plume du Conseil constitutionnel, une condition d’effectivité de la liberté de communication, alors qu’elle-même est qualifiée de « liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son existence est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale » ².

Le pluralisme sert d’échangeur entre les deux sens de la liberté de communication — liberté d’émettre et liberté de recevoir — et sa fonction est double : « respecter, voire élargir et renforcer [un] espace public [construit autour de la pluralité des courants d’expression socioculturels et] être réalisé comme un objectif intermédiaire afin de rendre effective une liberté fondamentale » ³.

La notion de pluralisme fait donc une remarquable "entrée" dans le bloc de constitutionnalité, tant en ce qui concerne le fond que par les perspectives méthodologiques qui sont ouvertes : « En quittant le terrain de l’analyse purement formelle des droits pour développer des argumentations concernant leur effectivité, en déplaçant la discussion du naturalisme originaire vers l’exercice d’une volonté subjective au service de la réalisation des droits, le Conseil constitutionnel semble offrir l’esquisse d’une solution dynamique à la double question de la réalisation des droits et de leur conciliation » ⁴.

En 1986, la place du pluralisme dans le corpus juridique français s’affermit : le Conseil constitutionnel considère en effet que le respect du pluralisme des courants d’expression socioculturels « est une des conditions de la démocratie » 5. Puis, dans la décision 89-271 D.C., le pluralisme des courants d’idées et d’opinions devient le « fondement de la démocratie » ⁶. Si les courants d’expression socioculturels peuvent être considérés comme des supports institutionnels des courants d’idées et d’opinions, on peut souscrire aux observations de Marie-Luce PAVIA selon lesquelles « l’analyse de la jurisprudence quant à la nature des courants semble relever plus de l’inflation terminologique que de la précision » ⁷. L’important est qu’après les décisions 86-217 D.C. et 89-271 D.C. précitées, il faut considérer que le pluralisme n’est plus seulement une garantie de l’effectivité d’une liberté fondamentale, mais qu’il est surtout un principe autour duquel s’ordonne la démocratie.

C’est ce processus d’apparition et d’enracinement de la notion de pluralisme dans le droit constitutionnel français, ainsi que ses implications concrètes, que nous nous proposons de retracer, envisageant successivement le pluralisme comme condition d’effectivité de la liberté de communication (Chapitre I) puis comme fondement de la démocratie (Chapitre II).

CHAPITRE I

LE PLURALISME, CONDITION D’EFFECTIVITÉ DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

L’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 affirme que « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme », juste après que l’article X eut consacré la liberté d’opinion ⁸.

Ces deux articles ne font pas double emploi, « puisqu’il est des opinions qui peuvent se passer de parole, d’écriture ou d’imprimerie » ⁹. Prier ou ne pas prier, participer ou non à une manifestation, sont des expressions de l’opinion, qui, par ailleurs, peuvent n’être qu’individuelles, dans le sens où elles peuvent ne concerner qu’un individu, sans qu’aucun autre ne soit impliqué. Communiquer, c’est au contraire transmettre, faire partager. La communication s’entend de la faculté, pour un sujet, de transmettre un message à un autre sujet, par le langage articulé ou par tout autre code. La communication suppose la dualité, et la liberté de communication implique la réunion d’un émetteur, d’un vecteur et d’un récepteur.

C’est à partir des législations concernant les vecteurs de la communication de masse — presse écrite puis médias audiovisuels ¹⁰ — qu’a été progressivement dégagée la portée de la liberté de communication proclamée en 1789.

Entendue à l’origine exclusivement comme une liberté de l’émetteur, la liberté de communication acquiert un second sens quand le Conseil constitutionnel affirme que les « lecteurs » puis les « auditeurs et téléspectateurs » sont « au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789 » ¹¹. Désormais ambivalente, la liberté de communication suppose, pour être effective, que soit assuré le « libre choix » ¹² du public. C’est pourquoi la Haute Juridiction fait du pluralisme une condition de son effectivité (Section I).

Le nécessaire respect du pluralisme, dont la mise en œuvre est placée sous le contrôle tant du juge que d’une autorité administrative indépendante, a des implications diverses qui concernent à la fois la structure externe des moyens de communication de masse et leur organisation interne (Section II).

SECTION I — L’ÉVOLUTION DU SENS DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

Proclamée en France en 1789 par l’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, la liberté de communication est un des attributs fondamentaux de la personne humaine. Prise en considération depuis plus de deux siècles par le droit français après avoir été longtemps réclamée en vain, elle a connu récemment une évolution dans sa définition, due tant au droit international qu’au Conseil constitutionnel, qui fait d’elle une liberté dont les titulaires sont autant les destinataires des idées et des opinions que leurs émetteurs (§1). « Le Conseil constitutionnel a su tirer de [l’article XI de la Déclaration de 1789] toutes ses virtualités » ¹³ et, dans le souci d’assurer à la liberté de communication la plus grande effectivité possible, a imposé au Législateur le respect du pluralisme, proclamé en premier lieu sous forme d’objectif de valeur constitutionnelle (§2).

§1 — La liberté de communication, liberté fondamentale du public

La mutation de la liberté de communication, qui, de démembrement de la liberté reconnue par l’article IV de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen aux termes duquel « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », devient tout autant le droit du public de recevoir et choisir parmi des idées et des opinions de tendances différentes (A), s’est accompagnée de la définition d’un statut constitutionnel particulièrement protecteur (B).

A — Le sens de la liberté de communication

Dans toutes les grandes déclarations de droits contemporaines, qu’elles soient nationales ou internationales, la liberté de communication donne lieu à une formulation directe et explicite (1). En France, c’est cependant le Conseil constitutionnel qui a attribué à la liberté de communication sa double signification de liberté d’émettre et de recevoir (2).

1 — Les sources de la liberté de communication

L’apparition dans le droit français de la liberté de communication a d’abord été le fait du droit interne (a) ; il a été relayé dans la seconde moitié du XX^ème siècle par le droit international, qui jouit depuis 1958 d’une autorité supérieure à celle des lois (b).

a — Les sources internes

Proclamée dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, la liberté de communication a longtemps conservé le sens qu’ont entendu lui donner les rédacteurs de l’article XI dans une conception de la liberté envisagée exclusivement du point de vue de l’émetteur des opinions qui s’inscrit dans le cadre de l’inspiration individualiste qui a présidé à la Révolution et marque la volonté révolutionnaire d’en finir avec l’institution de la Censure royale. Ainsi, aux termes de cet article, « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la loi ».

Connaissant le sort de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen dû aux vicissitudes de la vie politique française, la liberté de communication fut un temps oubliée sous la Restauration et l’Empire, et c’est à la III^ème République que l’on doit sa résurrection. La loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 ¹⁴ affirme en son article premier que « L’imprimerie et la librairie sont libres ».

Si la liberté de communication ¹⁵ revient donc dans le dernier tiers du XIX^ème siècle au premier plan, il faut noter qu’elle est placée sous la protection de la loi — c’est une liberté publique stricto sensu — et que c’est d’elle qu’elle tire son autorité en droit positif, et non de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, qui n’est conçue à l’époque par la majorité de la doctrine que comme un simple déclaration politique et philosophique sans valeur normative. Par ailleurs, c’est encore la seule liberté de l’émetteur que la République radicale entend protéger — à cet égard, la liberté de communication est une liberté-autonomie, une "liberté de", considérée comme assurée suffisamment par le jeu de l’initiative privée dès lors qu’elle est protégée de toute ingérence des pouvoirs publics.

Ces deux caractéristiques de la liberté de communication vont connaître une remarquable évolution, qui est due tant au Législateur qu’au Conseil constitutionnel.

En premier lieu, en ce qui concerne le fond de cette liberté, on peut relever dès la Libération le souci de l’État de prendre en considération les mutations de la presse écrite nécessaires pour s’adapter à la demande nouvelle des consommateurs (demande de couleur, de papier de meilleure qualité, ...) qui exigeaient des investissements de plus en plus importants pour empêcher que de trop grandes concentrations puissent remettre en cause la possibilité pour le plus grand nombre d’émetteurs d’exercer leur liberté. Ainsi, l’ordonnance du 26 août 1944 sur l’organisation de la presse française ¹⁶ dispose notamment que « La même personne ne peut être directeur ou directeur délégué de plus d’un quotidien » ¹⁷, alors que par ailleurs « Lorsque la majorité du capital de l’entreprise publiant un quotidien ou un hebdomadaire appartient à une même personne, celle-ci sera obligatoirement directeur de la publication » ¹⁸. Est ainsi consacrée la règle "Un homme, un journal", qui constitue bel et bien une limite à la liberté de l’imprimerie proclamée en 1881.

Il ne faut cependant pas surestimer les effets pratiques de l’ordonnance du 26 août 1944, notamment dans ses dispositions relatives au statut du directeur de la publication, à propos desquelles le Doyen VEDEL écrivait en 1979 dans un rapport présenté au nom du Conseil économique et social, qu’elles ont « dans l’ensemble reçu application, mais sous réserve de l’observation que [leur] application littérale ne couvrait que des formes particulières, et assez évitables, de concentration. À cet égard, l’on peut parler d’un "texte-passoire" » ¹⁹.

Parallèlement, un système d’aide financière publique à la presse écrite s’est développé, qui concernait au départ les quotidiens d’information politique et générale nationaux et qui a été étendu en 1990 à la presse quotidienne régionale.

Quant à la seconde évolution de la liberté de communication telle que la III^ème République l’a bâtie, elle découle de la célèbre décision sur la liberté d’association ²⁰ par laquelle le Conseil constitutionnel a hissé au rang constitutionnel les normes auxquelles le Préambule de la Constitution de 1958 fait référence, en particulier pour ce qui nous intéresse la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Désormais, nul doute que la liberté de communication trouve son fondement dans la norme de valeur constitutionnelle qu’est l’article XI de la Déclaration et non plus seulement dans l’article premier de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

b — Les sources internationales

Dès 1948, l’Assemblée générale de l’Organisation des nations unies proclame dans la Déclaration universelle des droits de l’Homme ²¹ que « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen que ce soit » ²².

Ce texte, qui recueillit la voix de la France, n’est pas un traité ; il ne possède donc pas la force contraignante que confère l’article 55 de la Constitution aux « traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés », même s’il n’en a pas moins valeur d’engagement politique et moral.

Les dispositions de la Déclaration universelle des droits de l’Homme furent reprises, aménagées et complétées dans deux Pactes internationaux signés à New-York le 19 décembre 1966 et ratifiés par la France le 29 janvier 1981 ²³. L’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques stipule que « 1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions. — 2. Toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite , imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. — 3. L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires : — a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui ; — b) À la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques ».

Dans le cadre européen, l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ²⁴ stipule que « 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations. — 2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».

Ces différentes stipulations, issues des travaux de deux Organisations internationales — l’une à vocation universelle, l’autre à vocation régionale — ont, en vertu de l’article 55 de la Constitution, « une autorité supérieure à celle des lois », le juge devant le cas échéant écarter l’application d’une loi tant antérieure que postérieure dont les dispositions seraient contraires à leurs stipulations. Remise en cause par la constitutionnalisation de la liberté de communication, la suprématie du Législateur français en cette matière l’est donc aussi en conséquence de l’activité internationale de la France.

La primauté du droit international sur le droit interne jusqu’au niveau législatif est particulièrement intéressante, car la lecture des conventions internationales fait apparaître une dimension nouvelle de la liberté de communication. En effet, est proclamé le droit de « répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen » ²⁵, ou encore la liberté de communiquer « des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières » ²⁶, ce qui rapproche la substance de la liberté de communication issue des prescriptions du droit international de celle proclamée à l’article XI de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Mais en plus, tant le Pacte de 1966 que la Convention européenne des droits de l’Homme font intervenir un acteur nouveau dans le domaine de la communication : le destinataire des idées, le récepteur. En effet, avant même le droit d’émettre des idées et des opinions, ces deux textes internationaux font découler de la liberté d’expression la « liberté de recevoir (...) des informations ou des idées » ²⁷ et plus encore celle de « rechercher [et] de recevoir des informations et des idées de toute espèce » ²⁸.

Il faut donc considérer qu’à partir de 1974 et 1981, la liberté de communication inscrite dans le droit positif français est un principe à double-face, qui intéresse à égalité en tant que sujets à la fois l’émetteur d’une idée et le destinataire, rompant avec la dimension que l’histoire lui avait conférée, qui n’en tirait de conséquences qu’à l’égard du premier.

Entrée dans la hiérarchie des normes avec une valeur juridique importante mais néanmoins subordonnée au bloc de constitutionnalité ²⁹, cette conception nouvelle de la liberté de communication atteint le sommet de la hiérarchie des normes grâce à l’œuvre interprétative du Conseil constitutionnel.

2 — Le sens donné à la liberté de communication par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel, juge de la constitutionnalité des lois, a progressivement complété le sens initial de la liberté de communication, au fil des espèces qui lui étaient soumises (b). Si le Législateur ne s’est intéressé que de façon parcellaire à la liberté de communication, réglementant de manière isolée l’usage de l’un ou l’autre des moyens de communication, la généralité des termes de l’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen a permis au Conseil constitutionnel de dégager des principes qui ont vocation à s’appliquer à l’ensemble de la liberté de communication, quel que soit le vecteur de communication employé (a).

a — Champ d’application

L’article XI de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen est le fondement de la valeur constitutionnelle de la liberté de communication. Il définit lui-même son champ d’application, qui apparaît très large, intégrant la parole, l’écriture et l’impression. La proclamation en 1789 de la « libre communication des pensées et des opinions » s’est faite dans les termes les plus généraux possibles : elle s’applique au langage, à cette faculté humaine de communiquer au moyen de signes vocaux, éventuellement susceptibles d’être transcrits graphiquement. Même si l’article XI de la Déclaration précise que l’imprimerie est libre, s’intéressant là à une technique particulière de la communication, on peut dire que « La Déclaration de 1789 s’est souciée de principes. Techniques et volumes n’étaient pas son affaire » ³⁰. Le Conseil constitutionnel n’a donc pas eu de difficultés à appliquer les principes de 1789 à des techniques de communication qui ne pouvaient pas être envisagées par les révolutionnaires, en particulier la communication audiovisuelle.

Plusieurs applications de la liberté de l’article XI peuvent être recensées. Elle fonde la liberté d’expression des enseignants-chercheurs de l’enseignement supérieur ³¹ ; elle interdit au Législateur d’imposer l’usage obligatoire d’une terminologie officielle aux personnes privées et aux organismes et services de radiodiffusion sonore et télévisuelle, que ceux-ci soient publics ou privés ³².

Surtout, il y a deux domaines dans lesquels le Conseil constitutionnel a dû particulièrement intervenir relativement à la liberté de communication, au demeurant tout à fait logiquement puisqu’ils sont les supports principaux de la communication de masse : la presse écrite et la communication audiovisuelle. C’est au fil des décisions les concernant que le Conseil constitutionnel a dégagé le sens contemporain de la liberté de communication issue de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

b — Une liberté d’émettre et de recevoir

En premier lieu, il convient de relever que le Conseil constitutionnel n’a pas entendu sacrifier sur l’autel de la modernité le sens pluri-séculaire de la liberté de communication : dans toutes les décisions importantes qu’il a rendues en matière de médias ³³, concernant des textes dont les requérants contestaient la conformité par rapport à l’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, la Haute Juridiction a veillé à citer in extenso cet article, dans un considérant devenu de principe : « Considérant qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen : "La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la loi" ». Ce considérant, placé chaque fois en tête des développements consacrés à la liberté de communication, indique clairement que le Conseil constitutionnel entend se référer en cette matière directement à un principe écrit du bloc de constitutionnalité, sans en dénaturer le sens.

À ce propos, la référence à la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen pour fonder la liberté de communication en droit constitutionnel résulte d’un choix du Conseil constitutionnel. Celui-ci aurait pu en effet trouver un fondement à cette liberté en érigeant en Principe fondamental reconnu par les lois de la République l’article 1^er de la loi du 29 juillet 1881, car assurément il s’agit ici, selon la définition de ces principes proposée en 1988 par M. GENEVOIS ³⁴ et reprise par le Conseil dans la décision 88-244 D.C. ³⁵, d’un « principe essentiel, posé par le législateur républicain, touchant à l’exercice des droits et libertés et qui a reçu application avec une constance suffisante dans la législation antérieure à la Constitution du 27 octobre 1946 ». Mais, ayant la maîtrise des Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, et conformément à une tendance qui se manifeste depuis le début des années quatre-vingts de fonder les décisions de conformité à la Constitution sur des dispositions écrites, le Conseil constitutionnel opte pour l’article XI de la Déclaration de 1789.

Ce choix de technique juridique s’explique aussi sans doute par les rédactions respectives de l’article 1^er de la loi du 29 juillet 1881 et de l’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen : le premier ne fonde en effet que la liberté de l’émetteur, notamment de l’entrepreneur de presse, alors que le second, s’il intègre cette dimension, peut tout aussi bien fonder, au prix il est vrai d’un travail d’interprétation quelque peu constructif, la liberté du récepteur des idées et des opinions.

Ainsi, le choix d’une technique juridique appropriée va-t-il permettre au Conseil de réaliser une évolution de sa politique jurisprudentielle, en chargeant l’article XI de la Déclaration d’un second sens.

Dès 1984 en effet, dans la "grande décision" sur la loi relative aux entreprises de presse, le Conseil considère que « les lecteurs (...) sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789 » ³⁶.

Cette conception nouvelle de la liberté de communication, qui place les « lecteurs » au nombre de ses destinataires essentiels, rappelée dans la décision 86-210 D.C. ³⁷, a été étendue aux « auditeurs et téléspectateurs » dans les décisions 86-217 D.C. et 93-333 D.C. précitées.

Est essentiel ce qui appartient à l’essence d’un être, d’une chose, nous apprend le dictionnaire, c’est-à-dire ce qui constitue son fond, sa nature. Il est donc de la nature de la liberté de communication — tout du moins dans la lecture que fait de la Constitution son interprète authentique — de s’exercer à destination des récepteurs des idées et opinions. S’ils ne sont pas les seuls « destinataires essentiels » de la liberté de communication, comme l’emploi de l’expression « au nombre » tend à le prouver, qui vise à n’en pas douter les émetteurs des opinions, ces deux catégories de titulaires de la liberté de communication doivent être considérées à égalité, partageant le caractère d’être nécessairement liées à la notion même de liberté de communication.

Désormais, dès lors qu’est en cause la liberté de communication, il faut l’envisager dans ses deux aspects, selon que l’on se place du point de vue de l’émetteur — elle signifie alors liberté de s’exprimer librement —, ou du point de vue du public — « Nous sommes sur cet autre versant de la liberté de la presse en présence du droit à être informé et non plus du droit d’informer » ³⁸.

Cet approfondissement contemporain de la liberté de communication qui postule le droit de choisir et recevoir les opinions que l’on souhaite lire ou entendre s’est fait dans le domaine de la presse et de la communication audiovisuelle, qui était un terrain ad hoc puisque caractérisé par la médiatisation, intermédiaire papier ou hertzien ³⁹, des rapports entre un émetteur et un récepteur clairement identifiés.

Pour autant, on peut penser que l’évolution que nous venons de décrire n’est pas seulement celle de la liberté de la presse ou de la liberté de communication audiovisuelle : en effet, le Conseil constitutionnel se réfère de manière générique dans ses décisions à la « libre communication des pensées et des opinions, garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen » quand il identifie ses destinataires essentiels et non en particulier à l’une ou l’autre des libertés de la presse écrite ou de communication audiovisuelle. Par ailleurs, les deux catégories de destinataires essentiels citées par le Conseil — lecteurs, auditeurs et téléspectateurs — trouvent, au-delà de différences indéniables, leur unité dans la notion de récepteurs des idées et opinions.

C’est ainsi que si l’article XI de la Déclaration de 1789 « fonde incontestablement la liberté de la presse tant audiovisuelle qu’écrite » ⁴⁰, ces libertés n’en sont que des composantes ⁴¹ et il apparaît que le Conseil constitutionnel a trouvé dans l’article XI la base textuelle d’un droit à recevoir des idées et des opinions, pendant du droit d’émettre ces mêmes idées et opinions.

Cette évolution du sens de la liberté de communication montre « un Conseil attentif à ne pas se figer ou s’arc-bouter sur des interprétations traditionnelles, historiquement déterminées » ⁴², des principes constitutionnels. Au contraire, l’exemple de la liberté de communication l’illustre parfaitement, le Conseil a fait de la Constitution « un espace ouvert à la création continue de droits » ⁴³, au moyen d’une technique particulière par laquelle, comme l’a montré D. ROUSSEAU, il « prolonge » les articles du bloc de constitutionnalité en en déduisant l’énoncé de droits nouveaux.

B — La protection constitutionnelle de la liberté de communication

La liberté de communication, proclamée par un texte de valeur constitutionnelle dans un pays où existe un contrôle de la constitutionnalité des lois, répond à la définition doctrinale des libertés fondamentales (1). Pourtant, l’utilisation de la notion de liberté fondamentale sous la plume du Conseil constitutionnel est rare et le fait que la liberté de communication soit ainsi qualifiée dans la décision 84-181 D.C. semble répondre à une fonction symbolique, le Conseil ayant sans doute souhaité mettre l’accent sur une liberté qu’il protège particulièrement (2).

1 — Une liberté fondamentale

La notion de liberté fondamentale se caractérise par le fait qu’elle est protégée non par la loi, mais contre la loi, qui n’est plus conçue comme l’expression de la volonté générale. En effet, « compte tenu de la soudure qui s’établit à travers le parti dominant entre la majorité parlementaire et le Gouvernement, la loi, très souvent, n’est plus que l’expression de la volonté gouvernementale approuvée par une majorité solidaire » ⁴⁴ (a). Le Législateur ne perd cependant pas toute compétence en matière de libertés fondamentales, mais c’est une compétence subordonnée (b).

a — Notion de liberté fondamentale

La notion de liberté fondamentale doit être distinguée des notions de liberté publique et de droits de l’Homme, qui, pour être voisines et se recouper partiellement, n’en ont pas moins un sens spécifique.

Le terme de droits de l’Homme est susceptible de deux acceptions. Au sens large — le plus ancien — il se confond avec la liberté des personnes, la liberté individuelle. Dans cette acception, la notion de droits de l’Homme n’a pas nécessairement de portée juridique : elle recourt à des notions morales, philosophiques, sans distinguer entre les droits juridiquement protégés et les autres. Cette notion de droits de l’Homme lato sensu s’attache à la personne humaine et se réfère à des conceptions extra-juridiques, à un droit naturel supra-positif, transcendantal, qui peut le cas échéant être utilement invoqué pour contester le droit positif.

Il existe une acception plus précise de la notion de droits de l’Homme, qui est celle du droit international : stricto sensu, la notion de droits de l’Homme désigne les droits juridiquement protégés par une convention internationale. Dans ce sens, la liberté de communication est un droit de l’Homme, étant en effet proclamée, sous le nom de liberté d’expression, par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (supra A — 1 — b).

La notion de libertés publiques est quant à elle typique du droit français, qui s’est développée au XIX^ème siècle. Les libertés publiques peuvent se définir non par leur contenu, mais en considération de la norme qui les chapeaute : les libertés publiques se caractérisent par le fait que leur régime est placé sous la primauté de la loi. La notion de libertés publiques s’est construite dans le contexte de la loi-expression de la volonté générale et d’absence de contrôle de constitutionnalité, elle est le concept clef de l’État-légal qu’a longtemps été la France.

Les libertés publiques ne peuvent servir à protéger les particuliers contre les atteintes aux droits et libertés venant du Législateur : elles sont conçues pour protéger les particuliers contre les atteintes de l’exécutif et de l’administration. Dans ce système, le juge administratif a joué un rôle essentiel en tant que censeur des autorités administratives, et est apparu comme le principal protecteur des droits et libertés des particuliers.

La notion de libertés fondamentales (ou droits fondamentaux) se définit elle aussi à partir de la norme qui les chapeaute : « Par "droits fondamentaux" (Grundrechte), on désigne un ensemble de droits et garanties que l’ordre constitutionnel reconnaît aux particuliers dans leurs rapports avec les autorités étatiques » ⁴⁵, c’est-à-dire tant le Législateur que l’exécutif et l’administration.

Apparue aux États-Unis avec l’arrêt de la Cour suprême MARBURY vs. MADISON (1803), la notion de libertés fondamentales s’est développée en Europe après la seconde guerre mondiale, d’abord en Italie, puis en Allemagne, pays dans lesquels la constitutionnalisation des libertés s’est faite sous la forme d’un catalogue des droits fondamentaux, ces libertés étant placées sous la protection d’une « Cour constitutionnelle (...), juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement du contentieux constitutionnel, située hors de l’appareil juridictionnel ordinaire et indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics » ⁴⁶.

La Constitution française du 4 octobre 1958 met en place un Conseil constitutionnel qui, s’il était surtout conçu par les Pères fondateurs de la Constitution comme un organe contrôleur de la répartition des compétences, va, dès 1971 ⁴⁷, imposer le respect par la loi de règles substantielles. Ces règles proviennent non d’un catalogue des droits fondamentaux, qui fait défaut dans le texte constitutionnel, mais directement du corps de la Constitution ainsi que des textes auxquels son Préambule fait référence — Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, Préambule de la Constitution de 1946 qui comprend lui-même deux séries de principes : les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, dont le contenu n’est pas explicité, ce qui permet au Conseil de dire ce qu’ils sont, et des Principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps. Suivant cette définition, la liberté de communication, proclamée par l’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, est une liberté fondamentale.

Ainsi la loi, en France, a changé de statut juridique, puisqu’elle n’est plus incontestable, en tout cas tant qu’elle n’a pas été promulguée, et corrélativement est apparue en droit positif français la notion de libertés fondamentales.

b — La compétence du Législateur en matière de libertés fondamentales

Si les libertés fondamentales au nombre desquelles figure la liberté de communication sont placées sous la protection de la Constitution, cela ne signifie pas que le Législateur se trouve privé de toute compétence en la matière.

En effet, aux termes de l’article 34 de la Constitution, « La loi fixe les règles concernant : — (...) les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». Le Conseil constitutionnel a affirmé que cet alinéa fondait la compétence du Législateur pour « édict[er] des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer » ⁴⁸.

L’application de cet article qui concerne les libertés publiques à une liberté fondamentale ne laisse pas de questionner. Il faut penser, pour comprendre le Conseil, qu’il a entendu la notion de liberté publique dans un sens très général de « droit de l’homme reconn[u], défin[i] et protég[é] juridiquement » ⁴⁹.

Ce glissement sémantique qui introduit un hiatus entre la notion de liberté publique telle qu’elle est entendue par la doctrine et cette même notion quand elle est utilisée par le Conseil constitutionnel a sans doute pour origine la volonté du Conseil de fonder la compétence du Législateur en matière de liberté de communication. On peut cependant se demander s’il n’eut pas été préférable d’utiliser directement pour ce faire l’article XI de la Déclaration de 1789, qui dispose que si la communication est libre, c’est sous réserve des cas d’abus de cette liberté, qui sont déterminés par la loi. Garanties fondamentales et abus peuvent être considérés comme l’endroit et l’envers d’un même principe, comme l’énoncé équivalent d’une même réalité, différant seulement dans leur forme négative ou positive de prescription.

Une telle optique avait été celle du Conseil constitutionnel en 1979, quand il avait considéré qu’en édictant que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent (…) les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu’il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci » ⁵⁰.

Pourtant, dans le domaine qui nous concerne, le Conseil constitutionnel continue à fonder la compétence du Législateur sur l’article 34 de la Constitution : il a réaffirmé après la décision 84-181 D.C. qu’en matière de liberté de communication, le Législateur « statu[e] dans le domaine qui lui est réservé par l’article 34 de la Constitution » ⁵¹ ou encore que « l’article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; qu’au nombre de celles-ci figure la liberté de communication audiovisuelle » ⁵².

Après avoir fondé la compétence du Législateur, le Conseil constitutionnel indique qu’il lui appartient notamment « de concilier, en l’état actuel des techniques et de leur maîtrise, l’exercice de la liberté de communication telle qu’elle résulte de l’article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen avec, d’une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels auquel ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte » ⁵³ ou encore que le Législateur peut « adopter pour la réalisation ou la conciliation d’objectifs de valeur constitutionnelle des modalités nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions qu’il estime excessives ou inutiles » ⁵⁴.

Une limite avait été posée à la compétence du Législateur dans la décision 82-141 D.C. du 27 juillet 1982, le Conseil constitutionnel ayant considéré que la « réglementation [que le législateur édicte dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution], qui répond dans des circonstances données à la sauvegarde de l’ordre public, ne doit pas excéder ce qui est nécessaire à garantir l’exercice d’une liberté ». Ce considérant, qui intégrait curieusement la conciliation entre la liberté de communication et les contraintes techniques ou d’autres principes de valeur constitutionnelle dans la préservation de l’ordre public, faisait apparaître que le Conseil exercerait un contrôle de proportionnalité sur les dispositions législatives concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice de la liberté de communication.

La subordination de l’intervention législative à sa nécessité rappelle immédiatement la formulation de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, aux termes duquel « L'exercice de ces libertés [de recevoir et d’émettre des opinions] comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique ».

Dans le cadre d’un tel contrôle, le juge exige que la disposition législative soit adéquatement proportionnée aux faits qui l’ont motivée. Connu du juge administratif français notamment en matière de déclaration d’utilité publique ⁵⁵, le contrôle de proportionnalité est très présent dans la jurisprudence constitutionnelle allemande : le juge doit d’abord s’assurer que la mesure prise est appropriée, susceptible d’atteindre l’objectif poursuivi ; il vérifie ensuite qu’elle est nécessaire, c’est-à-dire qu’il n’était pas possible d’atteindre l’objectif poursuivi avec une mesure moins contraignante ; enfin le juge censurera une mesure qui, appropriée et nécessaire, restreindrait les droits fondamentaux de manière déraisonnable, exagérée, par rapport aux avantages escomptés.

Ce chemin du contrôle de proportionnalité qui ouvrait la voie au Conseil constitutionnel d’un contrôle approfondi sur les interventions législatives en matière de liberté de communication n’a pas été poursuivi, et c’est par un autre procédé juridique que le Conseil assure une protection renforcée de cette liberté.

2 — Les limites de la compétence du Législateur dans le domaine de la liberté de communication

En matière de liberté de communication, la compétence du Législateur est particulièrement réduite, le Conseil constitutionnel ayant posé deux limites au pouvoir du Parlement. La première est propre à la liberté de communication : c’est l’application de "l’effet cliquet" (a). La seconde, plus large, interdit en matière de libertés publiques la remise en cause de situations existantes (b).

a — "L’effet cliquet"

Formulé pour la première fois dans la décision 83-165 D.C. ⁵⁶, le mécanisme dit du "cliquet anti-retour" — ou "effet cliquet" — a pour fonction de limiter la compétence du Législateur dans les domaines où il s’applique, ce qui est notamment le cas en matière de liberté de communication : le Conseil constitutionnel considère que « s’agissant d’une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale, la loi ne peut en réglementer l’exercice qu’en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » ⁵⁷.

La compétence du Législateur est ainsi finalisée, dans le sens de la plus grande protection possible des libertés, puisqu’en dehors des cas où l’intervention législative a pour but d’assurer la conciliation entre principes constitutionnels, qui peut se traduire par des limitations d’une liberté, le Parlement ne peut édicter de dispositions que si elles contribuent à renforcer l’exercice de ladite liberté, ou à tout le moins si ses garanties légales sont remplacées par des garanties équivalentes — en ce sens, il est possible de dire que le Conseil ne procède pas à la constitutionnalisation des garanties de certaines libertés, puisque le Législateur reste compétent pour les modifier.

Le mécanisme de "l'effet cliquet" a donc pour conséquence quand il est appliqué à une liberté ou un droit proclamé par la Constitution qui s'est vu assurer par la loi une certaine effectivité, que le Législateur ne puisse intervenir dans le sens d'une moindre effectivité dudit droit ou de ladite liberté, que ce soit de manière volontaire ou non, sans encourir la sanction du juge constitutionnel.

Cette technique, si elle a été appliquée par le Conseil constitutionnel pour la première fois dans le domaine de la communication à l’occasion d’une décision relative au régime juridique de la presse écrite, doit, comme cela ressort de la rédaction utilisée — qui se réfère à l’article XI de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen puis au « droit de libre communication et [à] la liberté de parler, écrire et imprimer » — être comprise comme s’appliquant à tous les modes de communication ⁵⁸, en application de ce qu’on peut appeler le principe d’unité de la liberté de communication.

Il est par ailleurs intéressant de relever que c’est à l’occasion de l’application de "l’effet cliquet" à la liberté de communication que le Conseil constitutionnel la qualifie de « liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale ». La conjonction de l’utilisation de l’expression de liberté fondamentale à laquelle il est, on l’a vu, peu familiarisé et de l’application à son régime d’un système de protection particulièrement efficace et non moins particulièrement audacieux, même s’il est possible d’en trouver le fondement dans l’article XVI de la Déclaration de 1789 qui dispose que « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée (...) n’a point de Constitution », indique peut-être une explication quant à l’utilisation de la notion de liberté fondamentale dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui aurait une portée symbolique, permettant à la Haute Juridiction de mettre l’accent sur telle ou telle liberté qu’il tient pour particulièrement importante, plus qu’une réelle portée juridique ⁵⁹.

La technique du "cliquet anti-retour" montre l’attachement du Conseil constitutionnel à la liberté de communication. En effet, très peu de libertés sont ainsi protégées, la seule limite apportée à la compétence du Législateur étant le plus souvent que son exercice n’aboutisse pas « à priver [et non à amoindrir] de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » ⁶⁰, ce qui ne semble prohiber que les atteintes qui aboutiraient à anéantir la norme constitutionnelle en cause. Ainsi, le Conseil admet que le droit de propriété puisse faire l’objet de la part du Législateur de restrictions par rapport à la législation antérieure, sous réserve qu’il ne soit pas dénaturé ⁶¹.

Enfin, si l’applicabilité de "l’effet cliquet" à la liberté de communication n’est affirmée que dans la décision 84-181 D.C., l’explication tient sans doute au fait que les requérants contestaient en l’espèce les dispositions de la loi relative à la transparence financière et au pluralisme des entreprises de presse qui étaient selon eux contraires à la liberté de communication, ce qui a conduit le Conseil à en dégager le régime, alors que dans les décisions relatives à la liberté de communication qui feront suite, ce sont surtout les modalités d’application du pluralisme qui seront contestées.

b — L’impossibilité de remettre en cause des situations existantes

L’article 13 alinéa 2 du projet de loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse ⁶² prévoyait de soumettre toutes les entreprises de presse au respect des seuils de concentration définis aux articles 10, 11 et 12 de ladite loi, y compris celles qui dépasseraient ces seuils au moment de son entrée en vigueur.

Cette disposition, qui visait en fait le seul groupe de presse dirigé par M. HERSANT, puisque lui seul dépassait le plafond autorisé, est sanctionnée par le Conseil constitutionnel au terme d’un considérant de principe selon lequel « s’il est loisible au législateur, lorsqu’il organise l’exercice d’une liberté publique en usant des pouvoirs que lui confère l’article 34 de la Constitution, d’adopter pour l’avenir, s’il l’estime nécessaire, des règles plus rigoureuses que celles qui étaient auparavant en vigueur, il ne peut, s’agissant de situations existantes intéressant une liberté publique, les remettre en cause que dans deux hypothèses : celle où ces situations auraient été illégalement acquises ; celle où leur remise en cause serait réellement nécessaire pour assurer la réalisation de l’objectif constitutionnel poursuivi » ⁶³.

Voilà peut-être une seconde forme de cliquet anti-retour, s’appliquant cette fois-ci non plus à une norme, mais à ses effets, et postulant que ce qu’une liberté a permis d’acquérir légalement sous l’empire d’une législation donnée ne peut être défait par une autre législation que si, dans la recherche de la conciliation entre normes de valeur constitutionnelle, cette remise en cause est un élément indispensable.

En l’espèce, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de la loi qui lui était déférée ne permettaient pas de respecter ces strictes conditions, et les a en conséquence déclarées contraires à la Constitution.

Il faut bien comprendre que n’est pas appliqué ici le principe de non-rétroactivité de la loi pénale — l’article 13 alinéa 2 du projet de loi n’avait pas pour effet de rendre rétroactives les sanctions pénales attachées au dépassement des seuils de concentration ⁶⁴ et prescrivait seulement aux entreprises de presse les dépassant de se conformer à la nouvelle réglementation dans un délai de deux ans — mais un principe nouveau ⁶⁵, qui a d’ailleurs vocation à s’appliquer à toutes les libertés publiques : « Le juge constitutionnel dote d’une protection renforcée les comportements passés par lesquels l’homme, sous l’empire d’une autre législation, a mis en œuvre ce "pouvoir d’autodétermination" (J. RIVERO) qu’est toute liberté publique » ⁶⁶.

§2 — Le pluralisme

À partir de la décision 82-141 D.C., la notion de pluralisme est utilisée par le Conseil constitutionnel en tant que norme de valeur constitutionnelle. Appliquée à la liberté de communication, elle est définie par le Conseil comme une condition de son effectivité (A) et affirmée sous différents vocables, sans que le doute soit possible sur sa valeur constitutionnelle (B).

A — Le sens de la notion de pluralisme en matière de liberté de communication

Au terme d’une évolution qui a mené le Conseil constitutionnel de la reconnaissance de différents objectifs de valeur constitutionnelle de pluralisme à la simple référence au pluralisme (1), cette norme apparaît comme une condition d’effectivité de la liberté de communication (2).

1 — Des pluralismes au pluralisme

La notion de pluralisme est apparue dans la jurisprudence constitutionnelle dans la décision 81-129 D.C. ⁶⁷ de manière indirecte, par le truchement des dispositions législatives soumises à l’examen du Conseil constitutionnel : « considérant que (...) la loi ne confère pas un caractère discrétionnaire à l’attribution des dérogations ; qu’en effet, elle détermine les conditions dans lesquelles l’autorité administrative pourra accorder ces dérogations et, en particulier, fait obligation à celle-ci "d’assurer l’expression libre et pluraliste des idées et des courants d’opinion" ; que cette obligation a pour objet et doit avoir pour effet, sous le contrôle du juge compétent, de garantir le respect des principes constitutionnels de liberté et d’égalité ». Le pluralisme n’existe donc pas encore en tant que principe constitutionnel autonome et n’est considéré que comme une garantie des principes de valeur constitutionnelle de liberté et d’égalité.

Pourtant, cette décision, dans laquelle le Conseil prend soin de citer la référence faite par le Législateur au pluralisme, doit être considérée comme annonciatrice d’une évolution de sa jurisprudence, qui allait d’abord proclamer la valeur constitutionnelle des objectifs de préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels et de pluralisme des quotidiens d’information politique et générale (a) puis faire référence simplement au pluralisme (b).

a — La préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels et le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale

C’est dans la décision 82-141 D.C. ⁶⁸ qu’est consacrée la valeur constitutionnelle du pluralisme sous la forme de l’objectif de valeur constitutionnelle de « préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels » qui impose au législateur de veiller à ce que les moyens de communication audiovisuelle, malgré leur « influence considérable », ne lui portent pas atteinte.

Cette décision fut rendue à propos de l’examen de la loi sur la communication audiovisuelle qui mettait fin au monopole de l’État sur la programmation et la diffusion et permettait à des personnes privées d’accéder aux installations audiovisuelles. Le Législateur avait cependant entendu encadrer cette liberté nouvelle, qui ne trouvait à s’exercer que dans le cadre de concessions de service public, ce qui impliquait un système d’autorisation préalable. Le Conseil constitutionnel affirme lui aussi que cette liberté ne saurait être sans limites et impose au Législateur de veiller à ce que l’objectif de valeur constitutionnelle de préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels — ensemble avec les objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et du respect de la liberté d’autrui — soit garanti.

Après l’alternance politique des élections législatives de mars 1986, la nouvelle majorité entend modifier la loi de 1982 dans le but notamment d’opérer la privatisation de T.F.1, première chaîne de télévision en termes d’audience. Dans un climat polémique s’articulant autour de la notion de pluralisme — la loi disposant que le pluralisme serait préservé puisque la liberté de la communication audiovisuelle peut être limitée « dans la mesure requise par (...) l’expression pluraliste des courants d’expression » ⁶⁹, l’opposition arguant que, nonobstant cette disposition, la privatisation de la première chaîne de télévision aurait pour effet de porter ipso facto atteinte au pluralisme — le Conseil constitutionnel réaffirme dans sa décision du 18 septembre 1986 ⁷⁰ que la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels est un objectif de valeur constitutionnelle qu’il appartient au Législateur de protéger. Il affirme quelques considérants plus loin que c’est non seulement la préservation mais aussi « le pluralisme des courants d’expression socioculturels [qui] est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ».

Il semble que ces deux expressions traduisent en fait un seul et même objectif de valeur constitutionnelle, même si l’une indique seulement la fin (le pluralisme est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle) alors que l’autre implique plus clairement que le pluralisme peut être mis en péril et qu’il y a nécessité de le préserver, c’est-à-dire de le garantir.

C’est parce que les moyens de communication audiovisuelle, « par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte » à l’objectif de valeur constitutionnelle de préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels que celui-ci est affirmé pour la première fois en matière de liberté de communication audiovisuelle, mais on peut penser que par la généralité de son énoncé, qui ne s’attache à aucun mode de communication en particulier mais au contraire énonce une norme substantielle dégagée de toute considération technique, celui-ci a vocation à s’appliquer à la liberté de communication envisagée de la manière la plus générale.

À partir de cette décision du 18 septembre 1986, la formulation du pluralisme en matière audiovisuelle semble être fixée définitivement ; en tout état de cause elle est celle qui perdure actuellement.

Dans la décision 88-248 D.C. ⁷¹, le Conseil se réfère à l’objectif de valeur constitutionnelle de préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels ; puis en 1994 ⁷² il affirme de nouveau que « le pluralisme des courants d’expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle » et que « la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels est un objectif de valeur constitutionnelle ».

Si, nous l’avons dit, ces deux expressions recouvrent une même réalité, il apparaît qu’en matière de presse écrite le Conseil constitutionnel n’invoque plus le même objectif de valeur constitutionnelle. Il n’est plus question en effet de la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels mais du « pluralisme des quotidiens d’information politique et générale [qui] est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle », cet objectif apparaissant pour la première fois sous la plume du Conseil dans la décision 84-181 D.C. ⁷³ pour être réaffirmé à l’identique dans la décision 86-210 D.C. ⁷⁴.

Le Conseil constitutionnel semble ici s’attacher moins à des exigences de fond. Alors qu’en matière de communication audiovisuelle, ce qui est proclamé nécessaire n’est pas la diversité des opérateurs mais la garantie de la diversité des courants d’expression socioculturels, c’est-à-dire la garantie de la diversité des idées et des opinions elles-mêmes, en matière de presse écrite, seuls les instruments de la communication sont pris en considération dans l’énoncé du nouvel objectif de valeur constitutionnelle : c’est leur diversité qu’il faut garantir.

Pourtant, il faut se demander si, derrière des formulations différentes qui semblent ne pas attribuer la même portée aux objectifs reconnus, la jurisprudence constitutionnelle ne trouve néanmoins pas une unité dans la volonté de protéger le pluralisme — tout court.

b — La protection du pluralisme

Les décisions 82-141 D.C. et 84-181 D.C. précitées sont les décisions fondatrices en matière de pluralisme, ayant chacune reconnu un objectif de valeur constitutionnelle qui sera repris ultérieurement.

Dans la décision 86-210 D.C. du 29 juillet 1986, il faut cependant relever une évolution de la jurisprudence constitutionnelle relative au pluralisme : le Conseil constitutionnel, après avoir rappelé que « le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle » considère que les dispositions de la loi qui lui est soumise ne sont pas conformes à la Constitution car « les modalités de protection du pluralisme de la presse et, plus généralement, des moyens de communication dont la presse est une composante, ne permettent pas de lui assurer un caractère effectif ». Le Conseil précise ici une des implications du pluralisme qui nécessite, pour sa garantie dans le domaine de la communication en général comme en matière de presse écrite en particulier, qu’une pluralité d’opérateurs de communication existe. Le Conseil constitutionnel étend l’exigence de ce qu’il est convenu d’appeler le pluralisme externe — le pluralisme des structures — découverte à propos des quotidiens d’information politique et générale à l’ensemble des moyens de communication, dont la presse écrite et la communication audiovisuelle ne sont que des composantes.

Déjà l'on peut voir que le Conseil n’a pas entendu séparer nettement ses préoccupations en matière de pluralisme selon que l’on est dans le domaine de la presse écrite ou de la communication audiovisuelle, puisque des exigences identiques trouvent à s’appliquer dans l’un et l’autre domaine.

Le sentiment que l’on pouvait avoir à la lecture de la décision 82-141 D.C. — qui s’attache à protéger le pluralisme des courants d’expression socioculturels — que ce que le Conseil constitutionnel entend protéger est le pluralisme de la communication, c’est-à-dire la possibilité pour les différents courants d’idées d’avoir accès aux moyens de communication de manière à être à la disposition du public, sans considération des moyens de cette communication, est ici renforcé, pour être en définitive vérifié notamment dans la décision 86-217 D.C. du 28 septembre 1986 ⁷⁵.

Cette décision, particulièrement riche d’enseignements, fait place à des formulations nouvelles en matière de pluralisme. Ainsi, dans le seizième considérant de la décision, le Conseil estime que les dispositions législatives soumises à son examen « permettent d’assurer le respect de l’objectif de pluralisme dans le secteur public de la communication audiovisuelle ». Dans le secteur public et non du secteur public : est ici appliqué à un secteur particulier de la communication grâce à l’utilisation de la préposition dans, qui définit la fonction du groupe — complément de lieu —, un principe qui ne s’y épuise pas.

L’« objectif constitutionnel de pluralisme » est repris dans le trente-quatrième considérant puis réutilisé dans la décision 93-333 D.C. ⁷⁶.

De manière concomitante, le Conseil a introduit dans la décision 86-217 D.C. la notion nouvelle d’« exigence constitutionnelle de pluralisme » ⁷⁷.

Enfin, on peut relever que les intitulés des "titres" que le Conseil constitutionnel utilise pour structurer ses décisions ont eux aussi évolué et font désormais place au pluralisme — tout court — par des formules identiques à celles utilisées par exemple pour examiner la conformité de la loi au principe d’égalité ou encore à l’article 34 de la Constitution sur la compétence du Législateur. Ainsi, le Conseil ouvre désormais l’examen des dispositions auxquelles il est reproché de porter atteinte au pluralisme par l’intitulé « Sur le pluralisme » ⁷⁸ ou « En ce qui concerne le respect du pluralisme » ⁷⁹.

Au regard de ces éléments, il est possible de conclure en reprenant les termes du professeur ROUSSEAU selon qui ces différences de rédaction marquent « une évolution consistant pour le Conseil à faire couvrir tout le champ de la libre communication des pensées et des opinions de l’article 11 de la déclaration de 1789, par la notion de pluralisme » ⁸⁰.

Notes

¹ C.C., 82-141 D.C., 27 juillet 1982, Loi sur la communication audiovisuelle, R. p. 48, Annexe n° 1.

² C.C., 84-181 D.C., 10 & 11 octobre 1984, Loi relative aux entreprises de presse (concentration, transparence financière, pluralisme), R. p. 78, considérant n° 37.

³ P. BOURETZ, « Pluralisme et médias — À la recherche d’un critère juridique », Esprit, 1988, n° 1, p. 37.

⁴ Ibid., pp. 37-38.

⁵ C.C., 86-217 D.C., 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, R. p. 141, considérant n° 11.

⁶ C.C., 89-271 D.C., 11 janvier 1990, Loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques, R. p. 21, Annexe n° 2, considérant n° 12.

⁷ Voir M.-L. PAVIA, « L’existence du pluralisme, fondement de la démocratie », R.A., 1990, p. 324.

⁸ Aux termes de cet article, « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ».

⁹ G. CARCASSONNE, La Constitution, Paris, Seuil, collection Points Essais, 1996, p. 339.

¹⁰ Nous considérerons l’audiovisuel comme l’ensemble des opérations de production, d’émission, de transmission et de réception permettant la radiodiffusion de sons et/ou d’images par ondes hertziennes terrestres, par câble ou par satellite. Cette définition est empruntée à François JONGEN (Voir F. JONGEN, « La liberté d’expression dans l’audiovisuel : liberté limitée, organisée et surveillée », R.T.D.H., 1993, n° 13, p. 95).

¹¹ Voir par exemple les décisions C.C., 84-181 D.C., 10 & 11 octobre 1984, Loi relative aux entreprises de presse (concentration, transparence financière, pluralisme), op. cit., considérant n° 38 et C.C., 86-217 D.C., 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, op. cit., considérant n° 11.

¹² Ibid.

¹³ B. GENEVOIS, Chronique, A.I.J.C., 1986, p. 438.

¹⁴ Voir Bulletin des lois, 12^e S., B. 637, n° 10850.

¹⁵ On peut à bon droit parler de liberté de communication, au sens large, car contrairement au sens que l’on donne de nos jours à la notion de liberté de la presse, elle vise dans la loi du 29 juillet 1881 tous les écrits imprimés (journaux, mais aussi livres, tracts, ...), par référence à leur mode de fabrication : la presse, c’est-à-dire une machine à imprimer.

¹⁶ J.O., 30 août 1944.

¹⁷ Ordonnance du 30 août 1944 sur l’organisation de la presse française, op. cit., article 9.

¹⁸ Ordonnance du 30 août 1944 sur l’organisation de la presse française, op. cit., article 7.

¹⁹ G. VEDEL, Rapport présenté au nom du Conseil économique et social, J.O. Avis et rapports du Conseil économique et social, 7 août 1979, n° 21, p. 26.

²⁰ C.C., 71-44 D.C., 16 juillet 1971, Liberté d’association, R., p. 29.

²¹ Résolution 217 A (III) du 10 décembre 1948.

²² Article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme.

²³ Décrets de ratification n° 81-76 et 81-77 du 29 janvier 1981, J.O., 1^er février 1981, p. 398.

²⁴ La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, conclue sous l’égide du Conseil de l’Europe, a été ratifiée par la France le 3 mai 1974.

²⁵ Article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

²⁶ Article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

²⁷ Ibid.

²⁸ Article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

²⁹ Si certains ont lu l’article 54 de la Constitution comme plaçant au sommet de la hiérarchie des normes les engagements internationaux, en tant qu’il dispose que « Si le Conseil constitutionnel (...) a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution », pour la majorité de la doctrine, la Constitution reste le texte suprême, les traités venant s’intercaler entre la Constitution et la loi dans la hiérarchie des normes. Cette position se fonde principalement sur deux arguments : en premier lieu, la Constitution ne pose pas d’obligation de ratifier le traité ce qui implique nécessairement l’absence d’obligation de la réviser. En outre, le fait même qu’il existe des dispositions constitutionnelles prévoyant un contrôle de constitutionnalité implique la supériorité de la Constitution sur les traités. En effet, c’est la Constitution qui fonde juridiquement le pouvoir de conclure des traités et c’est elle qui leur attribue une place dans la hiérarchie des normes juridiques (article 55 de la Constitution) : la Constitution est l’acte juridique dont tout procède.

³⁰ G. CARCASSONNE, La Constitution, op. cit., p. 340.

³¹ C.C., 83-165 D.C., 20 janvier 1984, Libertés universitaires, R. p. 30.

³² C.C., 94-345 D.C., 29 juillet 1994, Loi relative à l’emploi de la langue française, R. p. 106.

³³ Voir les décisions C.C., 82-141 D.C., 27 juillet 1982, Loi sur la communication audiovisuelle, op. cit. ; C.C., 84-181 D.C., 10 & 11 octobre 1984, Loi relative aux entreprises de presse (concentration, transparence financière, pluralisme), op. cit. ; C.C., 86-217 D.C., 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, op. cit. ; C.C., 88-248 D.C., 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, R. p. 18 ; C.C., 93-333 D.C., 21 janvier 1994, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, R. p. 32. Une exception toutefois dans la décision 86-210 D.C. du 29 juillet 1986 (R. p. 110), l’absence du considérant de principe s’expliquant sans doute par le fait que les requérants dénonçaient non une atteinte à la liberté de communication mais une remise en cause du pluralisme.

³⁴ B. GENEVOIS, La jurisprudence du Conseil constitutionnel — Principes directeurs, Paris, S.T.H., 1988, p. 335.

³⁵ C.C., 88-244 D.C., 20 juillet 1988, Loi d’amnistie, R. p. 119.

³⁶ C.C., 84-181 D.C., op. cit., considérant n° 38.

³⁷ C.C., 86-210 D.C., 29 juillet 1986, Loi portant réforme du régime juridique de la presse, R. p. 110.

³⁸ J.-C. MASCLET, « La loi sur les entreprises de presse », A.J.D.A., 1984, p. 644.

³⁹ On pourrait ajouter de nos jours optique, avec le développement des transmissions par câble.

⁴⁰ L. FAVOREU, Chronique constitutionnelle, R.D.P., 1986, p. 481.

⁴¹ Voir les décisions C.C., 86-210 D.C., op.cit., considérant n° 23 et C.C., 86-217 D.C., op. cit., considérant n° 35.

⁴² D. ROUSSEAU, « Une résurrection, la notion de Constitution », R.D.P., 1990, p. 13.

⁴³ Ibid.

⁴⁴ J. RIVERO, Le Conseil constitutionnel et les libertés, Aix-en-Provence, P.U.A.M., collection Droit public positif, 1984, p. 167.

⁴⁵ A. AUER, « Les droits fondamentaux et leur protection », Pouvoirs, 1987, n° 43, p. 87.

⁴⁶ L. FAVOREU, Les Cours constitutionnelles, PARIS, P.U.F., collection Que sais-je ?, n° 2293, 2^ème édition, 1992, p. 3.

⁴⁷ C.C., 71-44 D.C., 16 juillet 1971, Liberté d’association, R. p. 29.

⁴⁸ C.C., 84-181 D.C., op. cit.

⁴⁹ R. GUILLIEN, J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 8^ème édition, 1990.

⁵⁰ C.C., 79-105 D.C., 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, R. p. 33.

⁵¹ C.C., 86-210 D.C., op. cit., considérant n° 2 et C.C., 89-259 D.C., 26 juillet 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, R. p. 66, considérant n° 4.

⁵² C.C., 91-304 D.C., 15 janvier 1992, Loi modifiant les articles 27, 28, 31 et 70 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, R. p. 18 , considérant n° 8.

⁵³ C.C., 82-141 D.C., op. cit., considérant n° 5.

⁵⁴ C.C., 86-210 D.C., op. cit., considérant n° 2.

⁵⁵ Voir par exemple C.E., Assemblée, 28 mai 1971, « Ville Nouvelle Est » c./ BRAIBANT, A.J.D.A., 1971, p. 463.

⁵⁶ C.C., 83-165 D.C., 20 janvier 1984, Libertés universitaires, op. cit..

⁵⁷ C.C., 84-181 D.C., op. cit., considérant n° 37.

⁵⁸ Voir notamment en ce sens D. ROUSSEAU : « le Conseil restreint la compétence du législateur en ne l’autorisant à modifier ou abroger les réglementations relatives à la liberté de communication "qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif" » (D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, collection Domat Droit Public, 4ème édition, 1995, p. 338).

⁵⁹ On retrouve cette conjonction d’éléments dans la décision 93-325 D.C. des 12 & 13 août 1993 sur la loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France (R.J.C., I-539) dans laquelle le Conseil considère à propos du quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République » que « s’agissant d’un droit fondamental dont la reconnaissance détermine l’exercice par les personnes concernées des libertés et droits reconnus par la Constitution, la loi ne peut en réglementer les conditions qu’en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » (considérant n° 81).

⁶⁰ Voir par exemple la décision 86-210 D.C. précitée, considérant n° 2.

⁶¹ Voir notamment C.C., 84-172 D.C., 26 juillet 1984, Structures des exploitations agricoles, R. p. 58.

⁶² J.O.A.N., Troisième session extraordinaire de 1983-1984, n° 2339.

⁶³ C.C., 84-181 D.C., op. cit., considérant n° 47.

⁶⁴ Sanctions non négligeables, puisqu’une peine de 100 000 francs à un million de francs d’amende est encourue.

⁶⁵ Qui semble-t-il a surpris jusqu’au Conseil d'État qui, saisi pour avis du projet de loi en application de l’article 39 de la Constitution, avait admis la constitutionnalité des dispositions censurées par son voisin du Palais-Royal.

⁶⁶ M. DE VILLIERS, « La décision du Conseil constitutionnel des 10 et 11 octobre 1984 sur les entreprises de presse », La Revue Administrative, 1984, p. 584.

⁶⁷ C.C., 81-129 D.C., 30 & 31 octobre 1981, Examen de la loi portant dérogation au monopole d’État de la radiodiffusion, R. p. 55.

⁶⁸ Op. cit.

⁶⁹ Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, J.O., 1^er octobre 1986, p. 11755, article 1^er.

⁷⁰ C.C., 86-217 D.C., op. cit.

⁷¹ Op. cit.

⁷² C.C., 93-333 D.C., op. cit.

⁷³ C.C., 84-181 D.C., op. cit., considérant n° 38.

⁷⁴ C.C., 86-210 D.C., op. cit., considérant n° 20.

⁷⁵ Op. cit.

⁷⁶ Op. cit., considérant n° 7 et considérants n° 14 & 15 ; dans cette décision, le Conseil constitutionnel substitue la qualification d’objectif à valeur constitutionnelle à celle d’objectif de valeur constitutionnelle, sans qu’on puisse cependant y déceler de conséquences.

⁷⁷ C.C., 86-217 D.C., op. cit., considérant n° 36.

⁷⁸ Voir les décisions 86-210 D.C. et 86-217 D.C. précitées.

⁷⁹ Voir la décision 93-333 D.C. précitée.

⁸⁰ D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 268.

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